电信格式条款的规制/王春晖

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 22:39:11   浏览:8239   来源:法律资料网
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电信服务格式条款的规制

王春晖


格式条款在不同的国家和地区法律上有不同的称谓。英美法称之为Unfair contract terms (直译:不公平合同条款),日本法称之为普通条款,德国法称为一般交易条款,我国台湾地区则称之为定型化契约,我国合同法采用了格式条款的概念。
自19世纪以来,不动产买卖合同、公司成立合同、出版合同、特许权等多依一定格式订立,仅就特殊情况对内容略加修改,以后更发展到交易内容固定、交易发生频繁重复,尤其是公营公用事业等大众合同的订立日渐普遍,这主要基于:一是法律行为的强制倾向;二是缔约大量发生,不断重复,企业利用其作为攫取高额利润的工具;三是以大量生产消费为内容的现代生活关系,使得企业与消费者均希望能简化缔约程序。采用格式合同制,必须以垄断达到一定规模为前提,其中首先是垄断程度较高的公用事业领域。①
根据我国《合同法》第三十九条的规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见,格式条款最重要的特点是“未与对方协商”。事实上,对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是:格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款,②而不是未与对方协商的条款。因此,电信服务的格式条款应定义为,电信经营者为了重复使用而事先拟定,并在订立合同时不能与电信用户协商的合同条款。电信服务格式条款的主要特征是:1、对象的广泛性。所谓广泛性,指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的,而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。2.条款的持续性。电信服务的格式条款一般是经过认真研究拟定的,除非法律、法规或规章有新的规定,一般在相当长的时期内不会改变。3、条款的细节性。电信服务格式条款的要约一般都包含了合同的全部条款,无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。4.当事人经济地位的不平衡性。一般情况下,电信服务格式条款合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。5.承诺的无奈性。电信经营者拟定和使用的格式条款合同,作为承诺人的用户,在签订合同时只能选择承诺,不允许提出新的要约,否则合同不能成立。因此,在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”,指得就是对方当事人没有选择的基本特征。
正是基于格式条款合同的上述特征,合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同,充分发挥格式条款合同的长处,同时应对格式条款合同进行必要的规制。我国《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。”我国《合同法》也明确提出了四方面的限制,这四方面的限制是:
1、遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务。提供格式条款合同的电信经营者,对格式条款内容的确定,必须遵守公平原则。所谓“公平原则”就是要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理,要大体上平衡,强调一方给付与对方给付之间的等值性以及合同上的负担和风险的合理分配。如果格式条款有违反公平原则的情况,用户有权向人民法院申请司法保护,法院可以直接依据公平原则认定该格式条款无效或变更该条款。
2、格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务。电信经营者在拟定格式条款合同时,应对免除或者限制性条款作出专门的提示性规定。
3、提供格式条款的一方应履行说明的义务。给予说明是指在接受格式条款合同一方当事人,对格式条款合同中设定的免责或限制对方责任的条款,提出说明要求时,提供格式条款合同的电信经营者,应按照对方的要求,对该条款予以说明。
4、免责格式条款的无效。提供格式条款的电信经营者免除其责任,加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
长期以来,电信经营者利用格式条款合同与电信用户建立了各种电信服务的合同关系。格式条款的大量运用所带来的效益是明显的:(1)节省大量的订约时间,加速了交易的进行,改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为。格式合同的出现消除了复杂的讨价还价程序,只需一方提出全部条款,另一方概括地承受或拒绝即可。(2) 格式合同极大地降低了交易成本,不难想象,如果电信运营商要与每位电信服务的消费者逐一协商并根据不同的协商结果订立不同的电信服务合同,长此以往整个社会就根本谈不上任何效益可言。可见,电信运营商采用格式条款与消费者订立合同体现了简便快捷,顺应了现代生活的节奏,提高了交易效率。(3)格式合同的采用有利于增进交易安全,避免诉争,以利通信市场的稳定。格式合同一般明确而细致,特别是格式合同中的责任分配条款,使得合同不履行或不适当履行时,当事人的责任和后果明确。
然而,电信服务格式合同的缺点也是显而易见的:由于电信服务格式条款系由电信业务的经营者预先拟订,加上格式条款使用人的行业垄断以及对该行业格式条款制定的垄断权利,排除了消费者选择以及与电信运营商协商的可能性,在事实上构成了缔约地位的不平等,也从更本上动摇了民商法中的合同自由原则和公平原则。合同的本质在于双方权利义务以相反的内容对接,即当事人通过自由协商,决定其相互间的权利义务的等值交换,并根据其意志调整双方相互间的权利义务关系。在实践中,有些电信业务的经营者提供的格式条款有明显不公平、不合理的内容,这些格式条款规避法律,违反法理,直接造成双方当事人合同利益的失衡;有的地方的电信业务经营者制定的格式条款内容含混、权利义务不明确,并带有明显免除其责任,加重用户责任或排除用户权利的内容。实际上,在各国的格式条款的称谓中,英美法中的Unfair contract terms (不公平合同条款)最能直接地揭示出立法应对格式条款规制的原因。
笔者认为,规制电信格式条款的主要任务是促使电信业务的经营者在制订电信格式条款时,一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则。公平应着重体现维护用户的利益;诚信应重点落实在保证用户利益的实现。应该指出,电信服务格式条款中体现的公平和诚信原则是企业进步、文明和正义的道德观念在行业格式合同上的体现。为此,提出以下建议:
1、电信业务的经营者在制定格式条款时,要征求消费者组织、电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见,必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对格式条款的意见,切实维护电信服务格式条款的合法、正义和公平;
2、电信业务的经营者在制订格式条款中的免责条款时,应体现企业合理化经营所必须的免责,以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限,法律对这种免责条款的有效性应有所作为;
3、电信管理层应尽快依法规范电信服务格式条款,目前可以考虑制订一部《电信服务格式条款监督办法》并建立相应的电信服务格式条款的监督机制,如格式条款的备案审查制、公开查阅制、听证制及公告制等。③

注释:
① 胡茂刚 陈元庆《格式合同及其立法规制》来源:www.law-lib.com
② 王利明 《合同法研究》381页,中国人民大学出版社,2002,11
③ 王春晖《中国电信服务的若干法律问题》载2001年《邮电企业管理》第六期



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[案情]


2011年6月22日,在上海市徐汇公证处的见证下,原告鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司的代理人在被告上海瑟昱商贸有限公司的经营场所购买了标有与原告注册商标“PUMA”、“豹图形”和“PUMA及豹图形”相同标识的服装。2011年9月8日,原告起诉被告的行为侵犯其注册商标专用权(案号:(2011)徐民三(知)初字第152号),要求法院判令:被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的服装商品;被告赔偿原告经济损失20万元;被告在《新民晚报》中缝以外版面上刊登声明,公开消除影响,刊登面积不小于5cm×5cm。该案在审理过程中经法院主持调解,当事人自愿达成调解协议并经司法确认:被告立即停止侵犯原告享有的注册商标专用权;被告赔偿原告经济损失若干元;原告放弃本案的其余诉讼请求,原、被告之间无其他争议。


2012年3月22日,原告又向法院起诉被告,其主要证据是2011年3月16日原告代理人在上海市长宁区公证处公证员陪同下,在被告经营场所购买标有与原告注册商标“PUMA”、“豹图形”和“PUMA及豹图形”相同标识的服装所形成的公证书。被告则抗辩称其侵权行为已在(2011)徐民三(知)初字第152号一案中得到处理,本次诉讼属于重复诉讼,法院应驳回起诉。


审理案件过程中,在法院依法送达缴纳诉讼费用通知后,原告明确表示不再预交案件受理费。2012年4月18日,法院裁定本案按撤诉处理。


[评析]


本案虽然在立案并经调解之后,由于原告不预交案件受理费而按撤诉处理,但探讨其中蕴含的问题仍有其实践价值。实际上本案原告在撤诉之后,又寻找了新的连结点以相同的证据材料于2012年4月20日向上海市闵行区人民法院提起商标侵权诉讼,后又以被告规模较小并已同意不再侵权为由于同年7月5日撤诉。本案具有明显试探法院对一事不再理原则如何适用的意图,法院若判断失误,极易导致原告方获取超出实际损失的不当利益。法院对如何适用一事不再理原则应相当谨慎,既要避免过于严格而影响当事人诉权行使,又要避免失之过宽而使当事人获取不当利益。


我国民诉法虽对一事不再理原则没有明文规定,但综合该法第一百一十九条、第一百二十四条第(五)项、第一百五十四条的有关规定,可以认为我国法律实际上在民事诉讼中已经承认一事不再理原则,但法律规定较为原则,司法实践中如何适用没有明确标准。一事不再理原则的价值目标是节约司法资源、避免矛盾判决,关键在于判断何为“一事”。笔者结合案例,谈几点自己的看法。


1.案件同一性判断的关键要素


根据民诉法第一百一十九条规定的起诉条件和第一百二十一条规定的起诉状记明事项,案件的构成要素主要包括原告、被告、诉讼请求、事实、理由以及证据。据此,要判断两个案件是否为同一个案件,可以从以下几个方面考虑:一是当事人是否相同。一般而言,只有在原告、被告均相同的情况下(当然,诉讼地位可能发生转换),两个案件才有可能是同一的。二是诉讼请求是否相同。如果诉讼请求不同,则很可能是原告基于不同请求权基础而提起的另一诉讼。三是案件事实是否相同。基于同一事实提出的诉讼,有可能是不同的诉讼,但基于不同事实提出的诉讼,则不是同一案件。四是诉讼理由是否相同。笔者认为,这里的理由就是请求权基础,基于相同的案件事实,但基于不同的请求权基础,有可能提起不同的诉讼,司法实践中最直接的表现就是案由不同。五是法律关系的性质是否相同。有的时候,基于同一事实,既可提起民事诉讼,又可发生刑事或行政诉讼,在诉讼法律关系性质不同的情况下,当然不认为是同一案件。在本文所提及的三个案件中,原、被告双方均相同,案件也均是商标侵权民事纠纷,难点在于判断是否基于同一案件事实以及诉讼请求是否相同。


2.同一案件事实


本案中,原告所依据的主要事实是2011年3月16日所公证的被告侵权行为事实,在前一案件中,原告所依据的主要事实是2011年6月22日所作的公证,这就导致后一案件的侵权事实早于前一案件的侵权事实。原告认为这两个事实是不同事实,并已为公证所固定,被告则认为2011年6月22日之前的所有侵权赔偿事宜已调解解决。笔者认为,尽管从表面上看,两份公证书所固定的事实并不相同(所购涉嫌侵权的服装不同),但是知识产权侵权诉讼的常态是,权利人以公证方式固定单一侵权事实,并据此请求赔偿,而法院最终往往因为原告无法举出实际损失或被告侵权获利证据而在法定赔偿限额内酌定赔偿数额,实际上该赔偿数额并非针对此单一侵权事实而给予之赔偿。况且在前一案件的调解协议中,双方已经明确没有其他争议,特别是原告在已掌握2011年3月16日被告侵权证据的情况下确认了这一点,此时可以理解为2011年6月22日之前的侵权行为追责问题双方已经协商解决,后一公证书所固定的侵权事实已经包含了前一公证书所固定的侵权事实,两个案件事实可以认定为同一事实。


3.相同的诉讼请求


本案中,原告诉请法院判令被告立即停止侵害行为、赔偿经济损失20万元、在《新民晚报》刊登声明消除影响(刊登面积不小于24cm×12.5cm)。而在前一案件中,原告的诉请是被告立即停止侵害行为、赔偿经济损失20万元、在《新民晚报》刊登声明消除影响(刊登面积不小于5cm×5cm)。字面上看,两案诉请在消除影响声明的刊登面积上是不同的。另外,我们还可以假设原告也可以提出不同的赔偿数额要求。这些不同之处是否足以认定两案的诉讼请求不同呢?笔者认为,关键还在于诉讼请求的种类是否相同,在种类相同而具体要求不同的情况下,不应认定为是不同的诉讼请求,因为综合案件事实和法律关系性质等因素来看,这种区别尚不构成区分此诉和彼诉的主导性因素,以此来区分,也难以实现一事不再理原则的价值追求。


综上,笔者认为:本案虽裁定按撤诉处理,但即使在原告继续诉讼的情形下,也应驳回起诉。


(作者单位:上海市高级人民法院)

南阳市人民政府关于印发行政机关有关工作制度的通知

河南省南阳市人民政府


南阳市人民政府关于印发行政机关有关工作制度的通知

宛政〔 2007〕36 号


各县市区人民政府,市人民政府各部门:
  《南阳市行政机关首问负责制》、《南阳市行政机关限时办结制》、《南阳市行政机关服务承诺制》已经市政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻落实。

南阳市人民政府
二○○七年五月八日


南阳市行政机关首问负责制

  第一条 为提高我市各级行政机关的服务水平,建立责任、有序、高效的工作机制,树立我市各级行政机关“为民、务实、高效、清廉”的良好形象,特制定本制度。
  第二条 行政相对人来行政机关(本市各级行政机关、受行政机关委托履行行政管理职能的组织和法律、法规授权的组织,下同)办事或者通过电话、传真等形式所询问的第一位行政机关工作人员,即为首问责任人。
  第三条 首问责任人的主要职责:
  (一)不论行政相对人询问的内容与本人职责是否相关,都要热情接待,认真回答。
  (二)属于首问责任人所在部门、科室职责范围内的事情,要按照有关规定及时办理。不能当场办理的,要落实“一次性告知”制度,即向当事人一次解释清楚有关办理事项、需要补充或携带的材料,以及如何办理等。
  (三)不属于首问责任人所在部门、科室职责范围的事情,首问责任人要给予耐心说明,并负责指引承办部门或科室,交由承办部门、科室的负责人或经办人员办理。
  (四)属于业务不明确或首问责任人不清楚承办部门的,首问责任人要及时请示领导,协助、协调有关部门一同解决。
  (五)属电话咨询或举报的,首问责任人要将来电反映的事项、来电人姓名、联系电话等登记在册,转告相关部门或科室办理,并告知来电人。
  (六)承办部门必须按服务准则和时限的要求,热心给予办理;属不能办理的,要耐心解释清楚。
  第四条 首问责任人应遵守下列规定:
  (一)对行政相对人拟办事项认真答复,积极办理,千方百计为群众排忧解难。
  (二)接待行政相对人应文明礼貌,热情大方,使用文明用语。
  第五条 各部门应建立首问负责制登记簿,详细记录行政相对人拟办事项情况及办理结果。
  第六条 首问责任人有下列行为之一,经查证属实的,视情节轻重给予通报批评、取消年度评先资格或相应的行政处分:
  (一)不履行职责,推诿、敷衍、拖延的;
  (二)未及时将行政相对人拟办的事项移交给有关责任人的;
  (三)对行政相对人态度恶劣,使用文明忌语,或冷漠对待行政相对人,应当告知而没有明确告知有关事项的;
  (四)在规定的期限内不给行政相对人明确答复,又不说明原因,行政相对人举报的;
  (五)玩忽职守、徇私舞弊,给工作造成损害的;
  (六)其他不履行首问责任人职责行为的。
  第七条 对上级领导的指示、命令、决定,比照本制度落实首问负责制。
  第八条 各级行政机关应按照本制度规定,结合工作实际,制定本单位的首问负责制具体实施细则。
  第九条 本制度由市监察局负责解释。
  第十条 本制度自印发之日起实施。

南阳市行政机关限时办结制

  第一条 为规范我市各级行政机关及其工作人员的公共服务行为,增强服务意识,方便群众办事,提高行政效率和公共服务质量,特制定本制度。
  第二条 凡法律、法规、规章有明确时限要求的,行政机关(本市各级行政机关、受行政机关委托履行行政管理职能的组织和法律、法规授权的组织,下同)必须实行审批时限制度,并严格执行。
  第三条 法律、法规、规章没有规定时限的,行政机关必须根据提高效能的原则自行确定时限,并公布于众。
  第四条 对行政相对人的行政许可申请,行政机关必须在法定时限内给予书面答复,承诺时限少于法定时限的,行政机关应当在承诺时限内给予书面答复。没有给予书面答复,又无正当理由的,除责令在规定的时间内给予答复外,还应追究行政机关及相关人员的责任。对不予许可的事项,行政机关应向行政相对人书面说明理由和法定救济权利及途径。
  第五条 对能够马上办理的事项,拖延不办的,责令有关人员向行政相对人赔礼道歉。属于故意刁难而拖延办理的,责令有关工作人员向行政相对人赔礼道歉,并给予有关工作人员行政告诫处理。
  第六条 对上级机关和领导的决定、命令要坚决执行,尽快办理,不得以任何借口拖延不办。对因不负责任、效率低下等原因致使决策棚架造成后果的,应严肃处理相关负责人和责任人。
  第七条 各级行政机关要按照本制度规定,结合工作实际,将本单位所行使的各项职责逐项列出,向社会公开办事时限,并制定确保时限落实的具体措施。
  第八条 本制度由市监察局负责解释。
  第九条 本制度自印发之日起实施。

南阳市行政机关服务承诺制

 第一条 按照建设服务型政府的要求,行政机关(本市各级行政机关、受行政机关委托履行行政管理职能的组织和法律、法规授权的组织,下同)对社会和人民群众实行承诺服务。
  第二条 行政机关要将服务内容、程序、标准、依据、监督办法等对社会进行公开承诺,并严格按照承诺办事。
  第三条 行政机关实行承诺服务应做到:
  (一)首问服务。收到服务要求的第一位行政机关工作人员(即首问责任人)对行政相对人要热情接待,并负责帮其将拟办事项办理到底,确保行政相对人拟办事项有满意结果。
  (二)即时服务。行政机关及其工作人员对行政相对人拟办事项符合规定、手续齐全的,随到随办,当场办理。
  (三)承诺服务。行政机关及其工作人员对行政相对人拟办事项按承诺内容办理。
  (四)全程服务。行政机关及其工作人员对行政相对人拟办事项进行全程跟踪服务,保证服务收到实效。
  (五)规范服务。行政机关及其工作人员对行政相对人依法提供规范有序的服务。
  (六)高效服务。行政机关及其工作人员要提高工作效率,积极主动服务,做到急事急办,特事特办,力争为行政相对人多办实事。
  (七)文明服务。行政机关工作人员要举止端庄,谈吐文明,使用文明用语,禁用服务忌语,待人礼貌,服务周到。
  (八)廉洁服务。行政机关及其工作人员要依法行政,廉洁奉公,不滥用职权谋取私利。
  第四条 服务监督。对服务事项、服务人员、服务过程、服务结果进行监督,纠错查误,自我完善,自我提高,同时,接受权力机关监督、司法监督、行政监督、舆论监督、群众监督。
  第五条 违诺处理。对行政机关及其工作人员违犯服务承诺,查证属实的,视情节轻重给予通报批评、取消评先资格、行政处分等相应处理,并追究主要责任人责任。
  第六条 本制度由市监察局负责解释。
  第七条 本制度自印发之日起实施。