中国工商银行关于印发《中国工商银行技术改造贷款项目评估办法》的通知

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中国工商银行关于印发《中国工商银行技术改造贷款项目评估办法》的通知

中国工商银行


中国工商银行关于印发《中国工商银行技术改造贷款项目评估办法》的通知
1994年5月11日,中国工商银行

各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行:
为适应国家财税制度和企业财务会计制度改革变化情况,加强项目管理、防范贷款风险、提高贷款质量,总行对现行贷款项目评估办法进行了修改,制定了新的《中国工商银行技术改造贷款项目评估办法》,现印发给你们,请遵照执行。(86)工银技字第3号及(89)工银技字第29号文与本办法有抵触的地方,请按本办法的规定执行。本办法在执行过程中,如有问题,请及时向总行反映,以便进一步修改完善。

附:中国工商银行技术改造贷款项目评估办法

第一章 总 则
第一条 为加强技术改造贷款项目管理,防范贷款风险,保证评估质量,特制订本办法。
第二条 贷款项目评估是银行在贷款决策之前,对贷款项目的必要性、可行性、合理性进行定量、定性的分析工作。它是银行贷款决策的主要依据,也是防范贷款风险的重要手段。
第三条 贷款项目评估的依据
1.项目建议书及政府有权部门对项目的批复文件,项目的可行性研究报告。
2.企业借款申请及现有的生产经营财务资料及数据。
3.国家的金融法规,《中国工商银行技术改造贷款办法》。
4.国家和总行有关的评估参数和规定。
5.中央和地方政府关于城市建设规划、环境保护、卫生、运输、消防、劳动保护等有关法规和规定。
6.中央和地方政府有关的财政和税收政策。

第二章 项目评估的程序和要求
第四条 贷款项目评估的程序
1.组建评估小组,制订评估工作计划。
2.收集整理资料。
3.对资料进行分析,审查,预测与评价。
4.编写评估报告。
5.上报审批。
第五条 贷款项目评估的组织 限额以上的技术改造贷款项目由总行组织或委托评估;限额以下项目由各省、自治区、直辖市分行和计划单列市分行(以下简称分行)组织或授权下级行评估。
第六条 贷款项目评估的要求
1.申请我行技术改造贷款人民币500万元以上(含500万元)的项目,不论总投资大小,均应进行评估。
2.申请我行技术改造贷款人民币500万元以下的项目可不进行评估,但须由信贷部门进行审查,测算项目的财务效益和企业的综合还贷能力,并写出书面审查意见。
3.国家规定的限额以下的项目,可不进行国民经济效益分析。
第七条 贷款项目的财务经济效益评估方法 财务效益评价和国民经济效益评价的方法有“前后法”和“有无法”。“有无法”较“前后法”更能客观的反映拟上项目的效益,技术改造贷款项目应尽量采用“有无法”进行财务经济效益评价。

第三章 项目评估的内容
第八条 借款企业评估 应了解企业历史沿革,地理位置及产权构成(或所有制);企业的组织形式(如有限责任公司,股份有限公司或国有独资公司),人员结构和领导班子的素质;企业的技术装备;生产规模及产、供、销情况;企业信用状况、重要合同及重大诉讼事项、资产抵押、在建项目情况,存在的问题和改进措施。应分析企业经营及资产负债情况;综合管理水平及其发展前景。
第九条 贷款项目概况评估 应重点审查项目提出的背景、目的、改造的必要性,项目的基本内容、投资的构成、项目的实施工作计划、项目负责人的能力以及项目实施的政策法律依据。
第十条 市场预测与评估 应对拟上项目产品市场供需现状进行调查、预测、分析与评估;要分析拟上项目产品的生命周期、产品在国内、国际市场的竞争能力及企业营销策略。
第十一条 技术评估 应审查项目拟采用的技术是否已通过有权部门正式鉴定;企业拟采用的生产工艺技术、设备选型是否能与原有设备、厂房、公用工程匹配;是否考虑需用的原料、备品备件及操作维修问题。要评价技术寿命期,审查引进技术是否符合国情,先进适用,经济合理。
凡国内能制造或进口技术资料即可仿制的设备,原则上不应由国外引进。
第十二条 建设条件评估 既要考虑项目的建设条件,又要考虑项目建成后的生产条件。应审查项目是否符合市政规划要求;是否尽量利用原有厂房,不搞或少搞土建工程;投产后的生产条件是否具备。对重大技改项目或移地改扩建项目,还应审查厂址选择、工程地质、水文地质、原材料、燃料、动力供应、交通运输、协作配套、环保措施等情况。
第十三条 项目生产规模的确定 应从产品市场,能源、原材料、动力供应,协作配套条件,技术和管理水平,行业发展需要及规模经济等方面综合分析,确定最优方案。
第十四条 项目投资计划的评估 要审查项目的总投资和投资构成;各项投资来源的初步落实情况;分年度投资计划等。应填制“投资来源及支出预测表”(见附表1)。
第十五条 项目的财务效益评估 应按照国家现行财务制度和市场价格,测算项目的投入费用、产出的效益及外汇效益,对项目的财务效益评估须填制“直接材料成本预测表”(见附表2);“固定资产折旧预测表”(见附表3);“无形及递延资产摊销表”(见附表4);“总成本
,费用估算表”(见附表5);“销售收入,销售税金及附加估算表”(见附表6);“项目损益预测表”(见附表7);“财务现金流量及内部收益率计算表”(见附表8);“财务外汇流量表”(见附表9)。评价项目财务效益的指标主要有:投资利润率;销售利润率;财务净现值;财务内部收益率;投资回收期。
第十六条 项目的国民经济评估 要从国家的角度考察项目的费用和效益,应采用影子价格、影子工资等系数对项目的投入费用进行调整,计算项目给国民经济带来的效益,应注意扣除转移性支付,如折旧费及贷款利息等。对国民经济效益评估应填制“经济现金流量表”(见附表10),经济效益评估的主要指标有:投资纯收益率;投资创(节)汇率;经济净现值;经济内部收益率。重大技改贷款项目还应分析评价其间接经济效益。如就业效果,国民收入综合能耗,技术开发,基础设施,环境保护等。
第十七条 项目的不确定性分析 在进行财务和国民经济评估时都要作不确定性分析,应进行盈亏平衡分析和敏感性分析,分析投资增减;产品成本、产品价格、产品销售收入的升降;工期提前或推迟等对项目效益的影响,并填制“财务(经济)敏感性分析表”(见附表11)。对重大技改贷款项目如有必要还应进行概率分析。
第十八条 项目的多方案比较 对重大技改贷款项目要进行多方案比较,可运用净现值法,差额投资内部收益率法,费用现值比较法,年费用比较法等对选定的方案和可行性研究中阐述的多种方案进行比较,择取最佳方案。
第十九条 企业综合效益偿债能力评估 要根据第八条对借款企业评估搜集的数据填制“资产负债表”(见附表12);“损益及利润分配表”(见附表13);“资金流转表”(见附表14),并据此分析企业上项目前三年的资产负债,损益及资金流转情况,预测企业计划贷款期内资产负债,损益及资金流转情况及其偿债能力,测算企业的还贷期,并填制“企业长期负债偿还预测表”(见附表15)。
第二十条 总评估 在完成第八条至第十九条规定的评估内容的同时,即可将评估的有关指标,如内部收益率,贷款偿还期等与技改贷款风险管理的标准进行比较,确定该技改项目各有关指标相应的贷款风险含量参数,汇总各有关指标的贷款风险含量参数、确定项目的风险等级,并据此对项目进行总评估,确定项目的可行与否,提出可贷与否,贷多贷少的建议。
1.项目总评估必须坚持科学性、客观性、全局性的原则。总评估一般应说明项目是否符合国家的产业政策和行业规划的要求;项目产品是否适销对路;是否具备建设条件和生产条件;项目拟采用的工艺技术和设备能否与借款单位现有的生产技术条件配套;是否先进、适用、经济;是否符合当地市政管理要求;投资计划是否合理;资金筹措方案是否可靠;项目投资效益如何,风险大小,项目确定的方案是否最佳。同时还应说明借款单位的领导班子的素质与借款单位承担该项目的能力;生产经营管理水平和综合财务状况;能否按期还本付息;项目存在的问题及需要进一步落实的条件。
2.如果评估的结论与企业的原定方案有较大分歧时,经办行应同借款单位及其他有关方面充分交换意见,协商取得一致意见后再确定项目的最终方案。评估人员应按最终方案编写评估报告,报上级行审批。最终方案如同政府有关部门的原批复文件有出入时,经办行应督促借款单位和有关方面按规定补办有关手续。

第四章 评估报告的编写及审批
第二十一条 评估报告的编写
1.评估报告应包括第三章规定的全部评估内容。
2.评估报告的编写应实事求是,客观公正;要求有情况、有数据、有分析、有结论,要突出重点,文字简明扼要,条理清楚。
3.评估报告应注明评估人员姓名和审查人员姓名,为评估报告质量负责。
4.对不符合贷款条件的项目,可不编写评估报告,以书面调查意见向上级行反映即可。
第二十二条 评估报告的附件或附图
1.与贷款项目有关的批件,协议,合同及设备清单。
2.借款企业借款申请及与偿还贷款有关的文件。
3.“工厂总平面布置图”,“生产流程图”,“项目实施计划条形图”应作为评估报告的附图。
第二十三条 评估报告的审批 限额以上项目的评估报告由分行签署审查意见上报总行审批(见附件二,评估报告审批表)。限额以下项目的评估报告的审批权限划分由各分行自行决定,但县支行以下没有审批权。

第五章 附 则
第二十四条 根据第六条规定,可以不进行项目评估的项目贷款审查意见的编写要求由各分行自定。
第二十五条 项目评估系银行内部文件,不得对外提供。
第二十六条 各分行可根据自己的情况,制定评估细则,报总行备案。
第二十七条 本办法由中国工商银行技术改造信贷部负责解释。
注:附表略。


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复合罪过形式之否定
------兼论具有双重危害结果之犯罪的罪过形式认定
欧锦雄

内容提要:新刑法典颁布以后,有刑法学者提出了“复合罪过形式”的理论主张,这一主张在刑法学界和司法实务界产生了较大的影响。作者对“复合罪过形式”的理论主张提出了五点质疑,并对其观点进行了批驳。文章认为,如果在刑事立法上确立了复合罪过形式,那么,我国刑法中的罪过理论将变得不科学,并导致立法上的罪刑不相称、混乱;在司法上,由于复合罪过形式理论认为,司法人员无须分析行为人主观方面究竟是间接故意抑或是过失,即可以复合罪过犯罪论处,所以,很容易导致适用刑罚不公,从而有违罪刑相适应原则。因而,文章提出,我国刑事立法应杜绝复合罪过形式。最后,文章对具有双重危害结果之犯罪的罪过形式认定问题进行了探讨。
关 键 词:复合罪过、质疑、罪刑相适应、具有双重危害结果之犯罪、罪过形式。

一、复合罪过形式的理论主张
在新刑法典里,许多犯罪的罪状部分规定了加重危害结果作为其犯罪构成的必要要件,因此,不少犯罪的罪过性质引起了较大的争论。例如,刑法学界对滥用职权罪(《刑法》第397条)的罪过性质进行了激烈的争论,归纳起来有三种基本观点:第一种观点认为,该罪的罪过形式是过失,第二种观点认为,该罪主观上既可由过失构成,也可由间接故意构成。①而第三种观点则认为,该罪的罪过形式是故意,既可以是直接故意,也可以是间接故意。②持第二种观点的代表人物是储槐植教授和杨书文博士,他俩对同一罪种既包括故意又包括过失的罪过形式,称之为“复合罪过形式”,并在《复合罪过形式探析》③和《再论复合罪过形式》④两篇文章中全面地阐述了他们的观点,并形成了一定的理论体系。
复合罪过形式理论的基本观点为:所谓复合罪过形式,是指同一罪名的犯罪心态既有故意(限间接故意)也有过失的罪过形式[这里不包括结果加重犯的心态——必有故意(对基本构成)加过失(对加重结果)合成的罪过形态(这一形态,有人称之为“混合罪过形式” ⑤,笔者注),例如,故意伤害(致死)罪的罪过形态]。现行刑法中所有犯罪的罪过形式在立法上主要表现为如下几类情形:1、有些犯罪只能由故意构成;2、有些犯罪只能由过失构成;3、有些犯罪既可由故意又可由过失构成,对此类犯罪法律又有两种处理方式:一种是“一分为二”;例如,杀人犯罪分为故意杀人罪和过失致人死亡罪。另一种处理方式为“合二为一”即法条既不明写故意也不写过失[例如,重大劳动安全事故罪(第135条)、重大工程安全事故罪(第137条)、生产、销售劣药罪(第142条),等],主要原因是该种故意基本是间接故意,与过失尤其是过于自信过失相比,主体的主观恶性差异不太大,因而可以适用相同档次法定刑。复合罪过犯罪的特征是:1、以复合罪过为主观要件的犯罪,皆是结果犯。行为主体的行为“致使发生重大事故或者造成其他严重后果”、或“致使发生重大伤亡事故”、或“造成重大损失”、或“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等危害结果,是构成该类犯罪的必要要件。2、该类犯罪的罪过形式,即复合罪过是间接故意和过失的复合。在司法实践中,只要有确凿证据证明行为人实施危害行为时,主观方面并非出于直接故意,即可适用复合罪过犯罪予以论处,这在一定程序上减轻司法机关的证明责任,提高办案效率。3、该类犯罪的主体多为特殊主体,即多为具有一定专业知识技能、从事特定职业或者具有某种职责的人。4、该类犯罪具有多档次法定刑。(6)
复合罪过形式理论认为,其理论的认识论基础是模糊认识论。刑法的“明确性”与“确定性”是相对的,相反,法律的“模糊性”与“含混性”却是绝对的、无限的。在罪过形式领域引进“模糊认识论”,进而提出复合罪过理论的最明显的变化便是可以使长期以来深深围扰人们的“间接故意与轻信过失的区分问题”得以解决。复合罪过形式理论认为,根据模糊认识论,间接故意与轻信过失之间不存在界限清晰的分水岭,两者之间只可能存在量的区别,而不可能存在质的不同。从司法实践角度讲,间接故意与轻信过失的明确分区也是不可能的。在这种情况下,将两者合二为一,作为一种特殊的罪过形式进行规定、研究,便成为唯一明智的选择。(7)
目前,“复合罪过形式”的主张在刑法学界具有相当大的影响,并在司法实践中得到了许多司法实务者采纳。我国刑法总则将罪过形式分为两种:故意和过失。由于两种罪过形式主观恶性差别较大,所以,刑法分则各罪的罪过形式,要么为故意,要么为过失,这便于科学地确定法定刑,通常的刑法理论不承认一种犯罪可同时包括故意和过失两种罪过形式。正因如此,笔者对“复合罪过形式”的主张产生了诸多的疑问,通过对复合罪过形式理论的质疑,笔者认为,复合罪过形式的理论主张不具有科学性,应予以否定。
二、对复合罪过形式的质疑
复合罪过形式的主张貌似合理,实则令人困惑。通过研究,笔者对复合罪过形式的理论主张是否科学,产生了怀疑,并提出以下几点质疑:
质疑之一:犯罪间接故意和犯罪过失是两种主观恶性差异较大的罪过心理,同一罪种兼有这两种罪过形态,并具有同一法定刑,这是否会导致立法上的罪刑不相当?
与犯罪过失相比,犯罪故意主观恶性较深,正因如此,刑法典对于其他要件相近,而主观要件不同的犯罪在规定法定刑时有重大区别,即对故意犯罪往往规定较高的法定刑,而过失犯罪的法定刑较低。犯罪间接故意是犯罪故意中的一种,它是指明知其行为可能会引起某种危害社会的结果并且有意放任这种结果发生的心理态度。而犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能避免,以致发生这种结果的心理态度。犯罪过失分为,疏忽大意过失(系无认识的过失)和过于自信的过失(系有认识过失)。疏忽大意过失属于无认识过失,犯罪间接故意的主观恶性大于疏忽大意过失是不言而喻的。而对于过于自信过失的主观恶性轻重问题,《复合罪过形式探析》一文认为,间接故意与轻信过失相比,有时很难分清孰轻孰重。由于这一说法强调的是“有时”,所以,这句话本身并没错,但是,在总体上或在大多数情况下,间接故意的主观恶性大大重于过于自信过失。笔者认为,对于犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主体相近而主观要件不同的两个犯罪而言,只要确实查明一犯罪的主观心理为间接故意,而另一犯罪的主观心态为过于自信过失,一般就可认定间接故意的主观恶性重于过失自信的过失。过于自信过失与间接故意相比,过于自信过失对危害结果的发生是采取回避的态度,危害结果的发生是完全违背行为人的意愿的,而间接故意对危害结果的发生采取听之任之,漠不关心的容忍态度,甚至可以说是一种有意放纵危害结果发生的态度。这样,在意思上容忍结果发生,行为上敢于大胆地践踏法律秩序,就成为了区别过于自信过失与间接故意的决定性关键。(8)可见,从总体上看,间接故意的主观恶性大大超过过于自信的过失,而与直接故意的主观恶性接近,正因如此,在故意犯罪立法中,刑法典往往将直接故意和间接故意合为一罪种,并规定相同的法定刑。
既然间接故意的主观恶性在总体上大大超过过于自信的过失。为何要确立由间接故意和过失复合而成的复合罪过形式、并规定同一法定刑呢?
质疑之二:在所谓的“复合罪过”犯罪里,若行为人对危害结果持间接故意态度,那么,几乎所有此类间接故意犯罪在《刑法》里均能找到相应的故意犯罪来定罪处刑。既然如此,何必还要确认复合罪过形式呢?
复合罪过形式理论认为,以复合罪过形式为主观要件的犯罪,皆是结果犯,而且其罪状中有“致使发生重大事故或造成其他严重后果”、或“致使发生重大伤亡事故”、或“造成重大损失”、或“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等危害结果作为此类犯罪的客观方面的必要要件。(9)其实,这类犯罪除了包含有罪状明文规定的这种结果外,还包含有另一结果,易言之,这类犯罪具有双重危害结果,一般而言,上述罪状明文规定的结果为加重结果,另一个结果为基本结果。例如,滥用职权罪有两个危害结果:一是侵犯了国家对国家机关工作人员公务活动的管理制度,二是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。”又例如,《刑法》第186条违法发放贷款罪也具有两个危害结果:一是侵犯了国家金融管理制度,二是“造成重大损失”。前者为基本危害结果,后者为加重危害结果,一般而言,基本危害结果在前,加重危害结果在后。
从复合罪过形式论者的主张可知,复合罪过形式是以行为人对加重危害结果的心理态度来确定的,而不是以行为人对危害行为或轻危害结果的心理态度来确定;对于某种犯罪来说,若犯罪人对加重危害结果的心理态度既可由间接故意构成,也可由过失构成的,这类犯罪的罪过形态为复合罪过形式。反之,对另一种犯罪来说,若犯罪人对加重危害结果的心理态度仅能由故意构成,或仅能由过失构成,则此种犯罪的罪过形式为单一罪过形式。
《复合罪过形式探析》一文列举的复合罪过犯罪众多,例如,刑法第397条的滥用职权罪、第135条的重大劳动安全事故罪、第142条的生产、销售劣药罪、第187条用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪,以及第137条、128条、139条、145条、146条、147条、148条、186条、188条、189条、167条、169条、第304条、第403条等规定的犯罪。笔者认为,对这些犯罪来说,行为主体对加重危害结果持的心理态度只能是过失,而不能是间接故意,因为若确实查明行为的主体对危害结果持间接故意心理态度,那么,在绝大多数的情况下,可以以其他条文规定的故意犯罪对其定罪处刑。例如,在滥用职权犯罪中,若行为人对加重危害结果发生持放任心理态度,可根据案情实际情况,以放火罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪或其他合适的故意犯罪定罪处刑。又例如,在重大劳动安全事故犯罪中,若行为人对加重危害结果发生持放任心理态度,同样可根据案件事实,按以危险方法危害公共安全罪或其他合适的故意犯罪定罪处刑。在处理时,有的可能以单独故意犯罪论处,有的可能以共同犯罪论,有的可能以不作为犯罪论。既然如此,复合罪过形式还有必要存在吗?
质疑之三:以复合罪过形式为主观要件的犯罪是否违反了“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”的原则?
犯罪是危害统治阶级利益,由掌握政权的统治阶级以国家意志形式,在其刑事法律上规定应受刑罚处罚的行为。故意犯罪是明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任危害结果发生的行为,而过失犯罪是由于行为人在日常生活或生产中过于自信或疏忽大意才造成危害结果的行为,即由于行为的不慎才导致危害结果的发生 ,且危害结果的出现完全违背自己的意愿。可见,在社会上危害统治阶级利益和统治秩序犯罪主要是故意犯罪,正因如此,世界各国刑事立法有一个共同原则,即刑罚以处罚故意为原则,以处罚过失为例外。(10)我国刑事立法同样遵循这一原则,在立法上只规定了少量的过失犯罪,而且,这些过失犯罪一般都以造成严重危害结果作为其客观必要要件。为了防止司法机关对过失危害行为随意定罪处刑,《刑法》第15条第2款规定“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”然而,复合罪过形式理论却认为,我国刑法分则有若干种犯罪具有复合罪过形式。由于具有复合罪过形式的犯罪包含有过失犯罪的内涵,而这些具有复合罪过形式的犯罪又没有在条文上明文规定其过失犯罪者也应负刑事责任,这是否违反了《刑法》第15条第2款的规定呢?
质疑之四:若确认某些犯罪的犯罪主观要件为复合罪过形式,是否会动摇现有累犯制度?
根据我国累犯理论,无论是普通累犯,还是特殊累犯,累犯的构成要件之一为,犯罪人所犯的前罪和后罪都必须是故意犯罪,至于是直接故意犯罪或是间接故意犯罪并没有限制。复合罪过形式理论认为,某些犯罪的罪过形式为复合罪过形式,它是间接故意和过失的复合,因此,在实践中,对此类犯罪“不再分析行为人主观方面究竟是如何间接故意抑或轻信过失,而认定为复合罪过形式”,并认为这是“不会违背罪责刑相适应原则的”。(11)这一观点是值得商榷的。笔者认为,从总体上说,间接故意的主观恶性大大重于过失的主观恶性(前文对这观点已有论述,在此不再赘述)。由于复合罪过形式既不能认为是故意形式,也不能认为是过失形式,因此,当两罪中有一罪为复合罪过形式或两罪均为复合罪过形式时,不宜认定为累犯,若是,就可能使一些罪犯得不到应有的从重处罚。例如,当某人前后犯了两罪,而且前罪和后罪都是具有复合罪过形式的犯罪时,如果能查明行为人犯这两罪的真实罪过内容都为间接故意,而其他方面也符合累犯的构成条件,那么,在这一情况下,从传统理论来说,它应与其他非复合罪过形式的故意犯罪的累犯一样以累犯论处。但是,按照复合罪过形式主张,由于复合罪过形式既非故意的罪过形式也非过失的罪过形式,而是独立的罪过形式,在司法实践,复合罪过形式犯罪又是无须查明为间接故意还是过失即可以定罪处刑的,因此,复合罪过形式犯罪不宜按累犯处理,这样,是否会放纵相当一部分罪犯?这是否有违刑法公正呢?
质疑之五:能否以减轻司法机关证明责任、提高办案效率为由,将复合罪过形式确定为独立的罪过形式,并在无须查明行为人的主观心态为间接故意或过失的情况下,而直接按复合罪过犯罪予以论处呢?
复合罪过形式理论认为,在某些情况下,间接故意或过于自信的心态较难区别,对于负有证明责任的司法机关而言,要证明行为人的真实罪过心态是相当困难的,复合罪过形式的确立,将司法机关从查证这些证据的山重水复中解脱出来。只要有确凿证据证明行为人实施危害行为时,主观方面并非出于直接故意,即可适用复合罪过犯罪论处。这样无疑减轻了司法机关的证明责任,使之能集中有限资源处理其他犯罪。(12)
前文论及,从总体上看,间接故意的主观恶性大大重于过失的主观恶性,因此,将间接故意和过失作为同一种罪的并列罪过,并规定相同法定刑,本来已使罪刑不相当,而将间接故意和过失不分彼此合并在一起作为独立的复合罪过形式,并在司法实践中,无须查明行为人主观心态是间接故意或是过失即可以复合罪过犯罪论处,这是进一步无视间接故意和过失的主观恶性轻重有别的做法。这些做法确实可以减轻司法机关证明责任,提高办案效率,但是,这是违背罪刑相适应原则的。难道为了减轻司法机关的证明责任,提高办案效率,就可以在立法上和司法上违反罪刑相适应的原则吗?
质疑之六:根据模糊认识论原理,真的能得出“间接故意和过于自信的过失在理论上和实际中都不可能界分清楚”的结论吗?
复合罪过形式理论认为,从模糊论的角度讲,间接故意和轻信过失只可能存在量的区别,而不可能存在质的不同,因此认为,两者在理论上和实际中都不可能界分清楚的。但是,从我国现有刑法理论看,两者在理论上是可以分得清楚的,各自有自己的特征。虽然从认识因素看,两者是相同的,但是,两者的意志因素存在明显的区别,即前者是对危害结果持放任的态度,而后者则是对危害结果持一种轻信能避免的态度。从司法实践情况看,间接故意和过于自信的过失的界限也是可以分清的。至于实践中因为证据问题而无法明确判定是间接故意还是过失自信的过失的情况,属于刑事诉讼的证据认定问题,而不是实体法——刑法的问题,根据疑罪从轻原则,当这两种心态必居其一而又无法从现有证据准确认定时,可按过于自信的过失来认定。既然如此,复合罪过形式理论以模糊认识论为基础来推导出“间接故意与过于自信过失在理论上和实践中不可能界分清楚”的结论的过程是否存在错误呢?
三、对复合罪过形式之否定
我国《刑法》十分强调罪过对定罪量刑的作用,并将罪过作为成立犯罪和负刑事责任的必要要件。《刑法》总则将罪过明确分为两种:一是故意(包括直接故意和间接故意),一是过失(包括疏忽大意过失和过于自信过失)。罪过反映主观恶性大小,而主观恶性大小会影响到刑事责任的轻重,反映到刑事立法上则表现为,法定刑因主观恶性大小的不同而不同,由于犯罪故意的主观恶性大大重于犯罪过失,因此,对于犯罪客体、犯罪客观方面和犯罪主体相同或相近的犯罪而言,故意犯罪的刑事责任应大大重于过失犯罪,反映在刑法立法上表现为,前者的法定刑应大大高于后者。正因为这两种罪过有如此大的区别,我国刑法理论通常认为,一个罪种只能有一种罪过形式,或故意罪过形式或过失的罪过形式,不允许一个罪种兼有故意罪过形式和过失罪过形式。笔者认为,我国《刑法》总则所规定的罪过形式已比较全面地概括各种犯罪的罪过形式;一个罪种只能有一种罪过形式,可以使故意犯罪和过失犯罪分类较为明晰,便于在刑法立法上制定科学合理的法定刑,所以,传统的刑法理论观点是比较科学的,不可动摇。
复合罪过形式理论强调,法律的模糊性是绝对的,并以此为前提,得出间接故意和过于自信的过失是无法界分清楚的结论。但是,它忽视了法律具有相对明确性的特征。人的认识是具有层次性的,在一定层次里,法律语词具有明确性,而在很深的层次里才具有模糊性。从立法角度看,法律的明确性要求,如果法律在一定范围内能明确将两事物区分清楚时,就应予以明文区分,以保证法律的贯彻实施,我国和其他一些国家的刑法将间接故意和过于自信的过失已经明确予以划分,并赋予了各自的特征,经过长期司法实践证明,这种划分是具有较强的科学性的。我国不可盲目地仿效英美刑法,将罪过划分为故意、轻率和过失三种,将间接故意和过于自信的过失合并为所谓的复合罪过(即轻率)。
提出复合罪过形式主张的重要理由之一是,间接故意与轻信过失相比,有时很难分清孰轻孰重。但是,前文已清楚地阐明,从总体上看,间接故意的主观恶性大大超过过于自信的过失,而与直接故意的主观恶性接近。既然间接故意的主观恶性在总体上大大超过了自信的过失,因此,当犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体相同或相近时,在立法上两者所确定法定刑就应有较大的区别,以遵循罪刑相适应原则,即在这一情况下,间接故意犯罪的法定刑应大大高于过于自信过失犯罪。不可否认,在各具体犯罪中,间接故意的主观恶性有强弱之分,过于自信过失的主观恶性也有强弱之分,当过于自信过失中强主观恶性与间接故意中的弱主观恶性接近甚至相同时,这一过于自信过失犯罪的法定最高刑和间接故意犯罪的法定最低刑就可能相同或相近,但是,总体上间接故意犯罪的法定刑是高于过于自信过失犯罪的法定刑的。如果确认复合罪过形式的存在,并使复合罪过犯罪具有同一法定刑,就必然会导致立法上的罪刑不合理,从而有违于罪刑相适应的原则。可见,我国《刑法》没有必要确立复合罪过形式。实际上,我国《刑法》也未确立有复合罪过形式,目前而言,复合罪过形式的提法也仅仅是一种理论主张,是一种并不科学的理论主张。
杜绝复合罪过形式就可以使现有罪过理论框架不变,并可防止罪过理论与其他理论或规定相冲突,例如,“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”的规定以及现有累犯理论等都得以相对稳定,这样,减少了不必要的理论冲突。反之,如果在立法上确定了复合罪过形式,那么,我国刑法中罪过理论将变得不科学,并导致立法上的罪刑不相称、混乱,在司法上,由于司法机关不需要分析行为人主观方面究竟是间接故意抑或是过失,即可以复合罪过犯罪论处,所以,很容易导致适用刑罚的不公,从而违背罪刑相适应原则。可见,在立法上杜绝复合罪形式才是明智之举。
四、具有双重危害结果之犯罪的罪过形式认定
复合罪过形式理论的提出,其实是由于对具有双重危害结果的犯罪的罪过形式争论而引起的。所谓具有双重危害结果之犯罪,是指刑法规定的、一个危害行为造成一个基本危害结果和一个加重危害结果、且只有出现了加重结果才能构成犯罪的犯罪。它具有以下特征:(一)该种犯罪具有两个危害结果,其中,一个是基本危害结果,另一个是加重危害结果(二)该种犯罪的基本危害结果是遭损害的国家某方面的管理制度(这一特征说明这种犯罪一般为法定犯罪而非自然犯罪---笔者注),而加重危害结果则是在基本危害结果产生的同时或之后而出现的加重结果,在条文上往往表述为“致使发生重大事故或造成其他严重后果”、或“致使发生重大伤亡事故”、或“造成重大损失”、或“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等。(三)这两个危害结果均属于犯罪构成的必备要件。该种犯罪只有出现了加重结果才能构成犯罪,假若仅出现基本危害结果,还不能构成犯罪。这一特征使其与结果加重犯区分开来,例如,故意伤害(致人死亡)罪属于结果加重犯,它在仅出现基本危害结果的情况下,也可构成犯罪。(四)这两个危害结果由一个危害行为同时或先后造成。例如,滥用职权罪即属于具有双重危害结果之犯罪。滥用职权罪具有两个危害结果,其基本危害结果为遭损害的国家机关的管理制度,其加重危害结果是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,这两个危害结果均属于该罪犯罪构成的必备要件,均由滥用职权的危害行为造成。
我国犯罪构成理论在否定复合罪过形式可成为主观要件的罪过形式种类后,应另辟蹊径来解决具有双重危害结果之犯罪的罪过形式认定问题。笔者认为,可通过明确具有双重危害结果之犯罪的罪过形式之确定标准来达到这一目的。
对于前述具有双重危害结果的罪种,其罪过形式的性质在理论上存在纷争,有的认为是故意,有的认为是过失,还有的认为既可以是间接故意也可以是过失(即复合罪过)。目前,我国法学界对罪过心理的鉴定标准(即某种犯罪的罪过心理状态是针对危害结果而言,还是危害行为而言)看法不尽一致,出现结果标准说(罪过的核心在于危害结果的心理态度)、行为标准说(罪过核心在于对危害社会行为的心理态度)和双重标准说(罪过的核心不仅在于对危害行为的态度,而且在于对危害结果的态度)。(13)笔者赞同结果标准说,因为鉴定罪过心理的标准必须以刑法的规定为依据,《刑法》第14、15条所说的“明知”、“预见”是指对危害社会结果“认识”;“希望”、“放任”、“轻信能够避免”是指对“危害社会的结果”的态度,罪过的核心应是危害社会的结果。(14)对于前述具有双重危害结果的犯罪来说,其罪过的鉴定标准是针对基本危害结果还是加重危害结果呢?笔者认为,对于不同的罪种,立法者可以根据立法的需要,或确定以对基本危害结果的心理态度为标准来确定其罪过形式,或确定以对加重危害结果的心理态度为标准来确定其罪过形式,这要具体问题具体分析。
(一)具有双重危害结果之犯罪的罪过心理模式
从理论上看,具有双重危害结果之犯罪的罪过心理模式可能有以下几种:
1、对基本危害结果为故意,对加重危害结果也为故意。
2、对基本危害结果为过失,对加重危害结果也为过失。
3、对基本危害结果为过失,对加重危害结果为故意
4、对基本危害结果为故意,对加重危害结果为过失。
5、对基本危害结果为故意或过失(复合罪过),对加重危害结果为故意。
6、对基本危害结果为故意或过失(复合罪过),对加重危害结果为过失。
7、对基本危害结果为故意或过失(复合罪过),对加重危害结果也为故意或过失(复合罪过)。
8、对基本危害结果为故意,对加重危害结果为故意或过失(复合罪过)。
9、对基本危害结果为过失,对加重危害结果也为故意或过失(复合罪过)。

最高人民法院关于国营企业购买私房已经使用多年何时补办批准手续方可承认买卖关系有效的复函

最高人民法院


最高人民法院关于国营企业购买私房已经使用多年何时补办批准手续方可承认买卖关系有效的复函

1995年1月6日,最高人民法院

江西省高级人民法院:
你院《关于国营企业购买私房已经使用多年何时补办批准手续方可承认买卖关系有效的请示报告》收悉。经研究认为,处理此类案件,应本着实事求是的原则,根据案件的具体情况具体分析。如果当事人双方订立买卖协议时意思表示真实,买方已交付房款并使用房屋多年,在诉讼前或诉讼中补办了批准手续,经人民法院审查,补办的手续符合法律规定,依照我院(1985)法民字第14号批复的精神,可承认双方的买卖关系有效。