最高人民检察院关于印发《关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见》的通知

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最高人民检察院关于印发《关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见》的通知

最高人民检察院


最高人民检察院关于印发《关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见》的通知

高检发〔2006〕8号


各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:

  现将《关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见》印发给你们,请结合实际,认真贯彻落实。

  最高人民检察院

  二○○六年六月二十六日


附:关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见

  为全面贯彻落实党的十六大和十六届三中、四中、五中全会精神,按照《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》的要求,进一步推进司法体制改革,努力实践依法治国的基本方略,自觉接受人民群众和社会各界的监督,保证检察机关公正执法,贯彻中央关于司法体制和工作机制改革的部署,最高人民检察院在全面总结地方各级检察机关“检务公开”实施情况的基础上,结合检察工作实际,就进一步深化人民检察院“检务公开”工作提出如下意见:

一、进一步提高对“检务公开”重要意义的认识

  自1998年10月最高人民检察院决定在全国检察机关实行“检务公开”以来,各级人民检察院高度重视,采取多种形式扎实、有效地开展“检务公开”工作,取得了显著成绩,使“检务公开”成为促进检察干警提高政治、业务素质和执法水平的有力举措;成为自觉接受群众监督,依靠广大人民群众做好检察工作的有效途径;成为正确履行法律监督职能,实践司法为民,维护公平正义,构建社会主义和谐社会的重要保障,开创了检察工作的新局面。但是也要看到,“检务公开”在一些地方还存在不足:思想上重视不够,经常化、制度化不够;内容未及时更新、补充、完善;公开方式和手段单一;工作机制和监督保障机制不健全等。这些问题一定程度上影响了“检务公开”工作的落实和有效开展。随着社会主义民主政治的不断发展和依法治国的全面推进,客观上对“检务公开”提出了更高的要求,各级检察机关要切实提高对进一步深化“检务公开”重要意义的认识,以与时俱进、求真务实的精神,进一步把“检务公开”抓紧抓好。

  深化“检务公开”是检察机关践行邓小平理论和“三个代表”重要思想,深入开展以“依法治国、司法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为基本内容的社会主义法治理念教育的具体体现;是坚持和发展社会主义民主,建设社会主义政治文明,保障社会公平和正义,构建社会主义和谐社会的必然要求;是落实依法治国基本方略,实现司法为民、司法便民、司法护民,保障公民合法权益的有力举措;是检察机关坚持“立检为公、执法为民”执法理念和“强化法律监督,维护公平正义”检察工作主题,正确履行检察职能,保障人民群众实现宪法赋予的知情权、参与权、监督权等民主权利,接受社会监督的有效途径;是推进检察改革,增强检察工作透明度,提高办事效率,促进规范执法、公正执法、文明执法,提高检察官素质和执法水平的重要保障。各级检察机关要以改革的精神,解放思想,锐意进取,开拓创新,在实践中积极探索、总结和推广“检务公开”的好经验、好做法,不断规范和完善“检务公开”制度。

二、准确把握“检务公开”的基本原则

  “检务公开”是指检察机关依法向社会和诉讼参与人公开与检察职权相关的不涉及国家秘密和个人隐私等有关活动和事项。

  进一步深化“检务公开”应当遵循以下原则:

  (一)严格依法原则。严格按照法律和有关司法解释的规定,对应当向社会和诉讼参与人公开的与检察职权相关的活动和事项予以公开。包括检察机关的性质、任务、职权,各职能部门的设置、主要职责,人民检察院的活动原则、工作制度、办案规程,人民检察院直接受理立案侦查案件的范围、立案标准,以及对不起诉、刑事申诉等案件的审查活动等内容。

  (二)真实充分原则。除因涉及国家秘密等原因外,对办案程序、复查案件的工作规程、各个诉讼阶段诉讼参与人的权利和义务、法律监督结果等依法应该公开的事项,都要充分公开,如实公开。

  (三)及时便民原则。各级检察机关应当采取多种形式,包括利用新闻媒介和现代信息手段向社会和诉讼参与人公布、宣传“检务公开”的内容,使“检务公开”更加方便、快捷、及时,便于当事人行使知情权、参与权和监督权。

  (四)开拓创新原则。“检务公开”应当与时俱进,随着国家的法治进程而更加开放和透明。对于“检务公开”的具体内容、范围、方式和途径等,应当以改革的精神,不断探索,不断丰富,不断完善。

三、进一步充实“检务公开”的内容

  随着形势的不断发展,“检务公开”原有的一些内容已经发生变化,需要修订,有些新的内容也应加以补充。在“检务十公开”的基础上,“检务公开”应当充实、完善以下内容:

  (一)检察官的任职资格和管理。

  (二)检察人员任职回避和公务回避。

  (三)人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定。

  (四)在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的规定。

  (五)不起诉案件公开审查规则。

  (六)普通程序简化审理“被告人认罪案件”程序。

  (七)适用简易程序审理公诉案件的程序。

  (八)人民检察院刑事申诉案件公开审查程序规定。

  (九)国家刑事赔偿的规定。

  (十)民事行政抗诉案件办案规则。

  (十一)检察机关人民监督员制度试点工作的规定。

  (十二)检察工作纪律和检察官职业道德规范。

  (十三)其他依法应当予以公开的内容。

四、推广电子检务公开,拓宽公开渠道

  各级人民检察院除了要采取传统形式,如设置专栏、制作挂图、印发小册子,开展宣传日、宣传周活动,召开新闻发布会或情况通报会,通过报刊、广播、电视等新闻媒体宣传检务公开内容外,还要重视和充分利用现代化信息手段,不断拓宽公开渠道。有条件的地方可以建立“检务公开”大厅、信息台、咨询台,设置电子显示大屏幕、自动触摸屏,在互联网上开通宣传页、网址等,便于社会各界和公众查询。

  通过建立门户网站,推动电子检务建设,促进全国检察机关上下互动,横向联合,使“检务公开”更加及时准确,透明度高,强化服务,便民利民,增强对检察工作的外部监督。

五、建立健全“检务公开”的相关工作制度

  严格执行诉讼权利义务告知制度。要建立健全保障诉讼参与人诉讼权利的工作机制,探索进一步加强保障诉讼参与人诉讼权利的有效方式和途径。对于举报、侦查、逮捕、起诉、抗诉、申诉等各个诉讼环节犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人等诉讼参与人权利义务的告知,必须严格依法进行。同时,要将告知的内容通过办案笔录、诉讼文书、工作文书等予以明确记载,定期检查,作为工作绩效考核的一项内容。加强控告申诉接待和涉检信访案件的办理工作,方便群众诉讼。

  健全主动公开和依申请公开的制度。就依法可以公开的诉讼程序、诉讼期限、办案流程、案件处理情况、法律文书、办案纪律等信息,要主动予以公开。同时,通过建立“检务公开”查询服务窗口、大厅等方式,根据有关诉讼参与人的申请,可以有针对性地予以公开。提高“检务公开”的及时性和实效性,在诉讼各个环节充分保障诉讼参与人的合法权益。

  完善定期通报和新闻发言人制度。各级人民检察院都要健全检察工作情况定期通报制度,省级以上人民检察院应当建立新闻发言人制度,并对新闻发言人进行培训,充分发挥新闻发言人的作用。对于最高人民检察院的重大工作部署、有关司法解释、检察工作的阶段性成果、有重大社会影响案件的办理情况、群众反映强烈的问题等,要及时向人大、政协和新闻界通报,增强新闻发布的及时性和权威性,增强检察工作透明度,自觉接受人民群众和社会各界的监督。

  充分发挥人民监督员和专家咨询委员的作用。为进一步增强检察机关决策的民主化、科学化,各级人民检察院在办理直接受理侦查案件过程中,对于“三类案件”、“五种情形”要充分听取人民监督员的意见;对于检察工作中遇到的重大业务问题、重大疑难复杂案件或者制定重要司法解释等,要多开展专家咨询、论证活动,增强检察决策的民主化和透明度,提高检察机关的社会公信力。

  建立责任追究制度。对于检察人员严重违反“检务公开”规定,不履行告知义务而影响诉讼参与人行使权利的,应当予以追究;情节严重的,要按照《检察人员纪律处分条例(试行)》严肃处理。

  建立监督保障机制。要健全“检务公开”的监督、检查机制,同时提供必要的组织、物质条件,保障“检务公开”持续、有序、深入地开展。

  妥善处理公开与保密的关系。在全面推进检察机关“检务公开”工作的同时,要正确处理好“检务公开”和检察保密工作的关系。除了依法应当公开的内容外,在检察工作中,有关涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、未成年人案件、检察委员会讨论的内部情况等,不得对外公开。检察工作中的保密事项,应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》和检察机关保密工作的有关文件规定执行。

  尊重少数民族语言。在民族自治地方和少数民族聚居区,“检务公开”除使用汉语语言文字外,还要有少数民族语言文字版,做到汉语和少数民族语言并重。

六、切实加强“检务公开”的组织领导

  各级人民检察院要从司法为民,保障社会公平和正义,构建社会主义和谐社会的高度,深刻认识“检务公开”工作的重要性,树立自觉接受监督、主动改进工作的指导思想,切实加强领导,把“检务公开”工作列入议事日程,研究和解决深化“检务公开”工作中的重大问题。最高人民检察院和上级人民检察院应当加强对下级人民检察院“检务公开”工作的指导,并定期进行督促、检查、考核。上级人民检察院对下级人民检察院特别是基层人民检察院实行“检务公开”的情况,要督促落实,定期检查,发现问题及时纠正解决。各级人民检察院的办公室要抓好本单位“检务公开”工作的组织、协调,各业务部门应当结合履行职能,认真积极做好有关“检务公开”工作。

  各省级人民检察院应当将附件所列文件中可以公开的内容纳入“检务公开”范围,并结合本省的实际情况,对应予公开的具体事项、公开方式等作出统一规定。对于超出本文件规定公开范围的重大事项,应当报最高人民检察院批准。

  

附件:“检务公开”充实、完善内容相关文件目录

一、检察机关的性质、地位

  《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和国检察官法》等法律中关于人民检察院的性质、组织机构和基本原则,人民检察院的领导体制和人事任免,检察官的任职资格和管理任免等方面的有关规定。

二、立法解释

  《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》(2000年4月29日)

  《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》(2002年4月28日)

  《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》(2002年12月28日)等

三、强制措施和办案、羁押期限

  《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998年1月19日)

  《人民检察院刑事诉讼规则》(1999年1月18日)

  《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》(1999年8月4日)

  《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》(2000年8月28日)

  《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》(2001年8月6日)

  《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》(2003年11月24日)等

四、案件管辖和立案标准

  《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》(1997年12月25日)

  《关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定》(1998年5月11日)

  《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999年9月16日)

  《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》(2002年3月15日)

  《最高人民检察院关于调整服刑人员刑事申诉案件管辖的通知》(2003年4月11日)

  《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(二)》(2003年8月15日)

  《关于省级以下人民检察院对直接受理侦查案件作撤销案件、不起诉决定报上一级人民检察院批准的规定(试行)》(2005年9月29日)

  《人民检察院直接受理侦查案件立案、逮捕实行备案审查的规定(试行)》(2005年11月10日)等

五、检察工作纪律和检察官廉洁自律规定

  《检察人员纪律》(八要、八不准)(1989年11月)

  《最高人民检察院廉洁从检“十条纪律”》(2000年2月22日)

  《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》(2000年7月17日)

  《检察机关办理案件必须严格执行的六条规定》(2001年5月22日)

  《检察人员纪律处分条例(试行)》(2004年6月21日)

  《最高人民检察院关于严禁检察人员违规驾车的四项规定》(2005年5月13日)等

六、检察工作程序

  《人民检察院复查刑事申诉案件规定》(1998年6月16日)

  《最高人民检察院、司法部关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》(2000年4月24日)

  《人民检察院刑事申诉案件公开审查程序规定(试行)》(2000年5月24日)

  《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则(试行)》(2001年3月5日)

  《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(2001年10月11日)

  《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》(2002年4月22日)

  《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于印发〈关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)〉和〈关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见〉的通知》(2003年3月14日)

  《人民检察院控告、申诉首办责任制实施办法(试行)》(2003年7月1日)

  《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》(2004年2月10日)

  《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于刑事诉讼法律援助工作的规定》(2005年9月28日)等

七、国家刑事赔偿

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》(1997年6月27日)

  《人民检察院刑事赔偿工作规定》(2000年12月28日)

  《最高人民法院、最高人民检察院关于适用〈关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释〉有关问题的答复》(2001年2月1日)等

八、人民监督员制度

《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定(试行)》(2004年8月26日)等



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江苏省水产资源繁殖保护实施办法的补充规定

江苏省政府


江苏省水产资源繁殖保护实施办法的补充规定
江苏省政府



去年,继国务院颁发《水产资源繁殖保护条例》(以下简称《条例》)后,省革委会颁发了《江苏省水产资源繁殖保护实施办法》(以下简称《实施办法》),各地认真进行了贯彻执行,对保护水产资源,促进渔业生产的发展,发挥了很好的作用。但是,有些地方违章生产,破坏和损
害水产资源的现象仍不断发生。为了进一步加强渔政管理,切实执行《条例》和《实施办法》的各项规定,现根据《条例》规定的原则精神和《中华人民共和国刑法》第一百二十九条,对《实施办法》中奖惩问题作如下补充规定:
一、对执行《条例》、《实施办法》成绩显著者,给予通报表扬或发给奖状、锦旗等奖励。
二、对违反《条例》、《实施办法》及其他有关渔政管理规定者,视情节轻重,分别给予下列处罚:
1.在海洋渔业生产中,凡查获有下列情况之一者,除没收渔获物外,第一次罚款二百元至三百元,第二次加倍罚款,第三次从严处理。
(1)凡在禁渔期、禁渔区作业者;
(2)机动渔船进入禁渔区线内进行拖网作业者;
(3)渔获物中经济幼鱼超过规定者;
(4)无船名、船号或无渔业许可证作业者。
对违章捕鱼的船长和肇事者,应承担罚款的百分之五,并不得参加当年度评奖。
2.在淡水渔业生产中,凡查获下列情况之一者,处以赔偿损失,没收渔获物并罚款十至一百元。
(1)凡在淡水渔业禁渔区、禁渔期作业者;
(2)凡进入国家和集体养殖水域偷捕鱼或损坏养鱼设施者;
(3)凡进入水产资源繁殖保护区捞草、罱泥者。
3.严禁使用破坏水产资源的渔具、渔法。凡炸鱼、毒鱼、电捕鱼者,除赔偿损失外,视情节轻重罚款五十至二百元,或按照法律规定追究刑事责任。
4.凡抗拒管理,无理取闹,煽动闹事,行凶打人者,按《治安管理处罚条例》和刑法的有关规定,依法惩处。
5.凡干部带头,怂恿支持违反规定者,要追究责任,加以惩处。
6.凡违反上述规定,营私舞弊的渔政管理人员应从严处理。
三、对检举、查获违反规定有功的单位和个人,给予适当的物质奖励。
四、没收的渔获物货款和罚款,交管辖该水域的水产主管部门或渔政部门收管。收管部门除从中提取百分之二十作为对检举和查获有功人员奖励等项费用外,其余上交当地财政部门入国库。
五、本规定所订各项奖惩,由各级水产主管部门及其渔政管理机构负责执行,请政法部门予以积极支持,密切配合。
六、本补充规定自颁布之日起执行。



1980年5月28日
不动产收益权质押贷款研究

秦凤伟

摘要:不动产收益权质押作为一种新型金融业务,体现着新型的法律关系。它具有权利标的的特殊性、主体的特定性、质权实现方式的独特性等特征。不动产收益权质押的设定须由政府向上级主管部门申请办理行政许可,当事人须订立书面质押合同,并办理登记。它对质权人和出质人具有不同的效力。对不动产收益权质押而言,《担保法》存在不合时宜、不完善、系统性与科学性欠缺等问题,应尽快修改完善。

关键词:不动产;收益权;质押;基础设施;担保法

一、引言
对发展中国家来说,追求经济增长速度有着特殊重要的意义。它不仅是发展生产力,改善人民生活的需要,而且直接影响着该国的国际地位。而经济增长速度的快慢在很大程度上又取决于该国诸如高速公路、高速铁路、自来水厂、污水处理厂等大型社会公益性基础设施建设的数量与质量。由于基础设施建设本身具有所需投资数额巨大、建设周期长、风险系数高等固有特点,使得众多私人投资者望而却步。如何加大融资力度,利用有限的资金加快基础设施建设步伐,已成为广大发展中国家面临的一项重大课题。
几年前,在中国东部沿海地区,一些具有超前意识的银行为了配合本地区社会公益性基础设施建设进程,敢于尝试,勇于创新,依靠法律规定并充分运用相关法律原理,开办了以高速公路桥梁、隧道、渡口、污水处理设施等不动产的收益权为出质标的的新型权利质押贷款方式。此后这种贷款方式迅速崛起,成功地解决了银行一些信贷业务上的担保问题,既扩大了银行业务,又保障了信贷资产安全,更促进了地方基础设施建设的发展。
但是不动产收益权质押无论在理论上还是在实践上都是一种新生事物。何谓不动产收益权质押?对社会实践而言,它有何价值,价值大亦或小?同传统的权利质押相比,有何明显特征?它是如何设定的,依法设定后又有那些法律效力?当我们试图准确把握不动产收益权质押之时,这些问题便一一摆在我们的面前了;而当我们试图有效解决这些问题的时候,对不动产收益权质押就需要进行系统研究了。
二、不动产收益权质押概说
对不动产收益权质押的研究,首先要明确不动产收益权质押概念的内涵。关于不动产收益权质押的概念,在各国法律上甚至学理界都没有明确规定。在对不动产收益权质押之内涵予以界定之前,我们有必要先明确一下质押、权利质押等相关概念。
质押,在传统民法中又称为质权,它是指债权人为担保债权,可以在给付未履行前留置债务人或第三人交付的质物,并于债务人不履行债务时,得以其占有的质物的价值优先于其他债权人受偿其债权(周??,1994;王利明,1998;郭明瑞,1999)。债务人或第三人用于质权担保的财产为质权标的,谓之质物;占有质权标的之债权人谓之质权人;提供财产设定质权的债务人或第三人为出质人,又谓之质押人。由于质押是为担保债权而在质物之上设定的质权,债权人对质物价值可予以支配并可以排除他人的干涉。因此,质权属于担保物权。依各国物权立法之通例,质押可分为动产质押和权利质押。所谓权利质押,是指以所有权以外的可让与的财产权利为出质标的的质押(刘迎生,1998)。按照一般民法原理,能够成为权利质押之标的的权利须具有以下几个特性:第一,须为财产权利。所谓财产权利系指以实现财产利益的自由为内容,直接体现某种物质利益并能以金钱估价的权利。权利质权是以权利之交换价值担保债权的,因此它具有财产权利的属性。第二,须具有可让与性。因质权为价值权,须以其标的之变价优先受偿质权人的债权,因此质权的标的须有变价之可能。虽为财产权,但无让与性的权利,因不能实现变价,也就不能成为质权的标的。第三,须为适于设质的权利。至于何种权利适于设质,须由各国物权法律依据国情而规定。
那么,不动产收益权能否成为权利质押的标的呢?《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第75条明确规定了可以质押的三种类型的权利,即:1、债权类,包括票据(汇票、本票、支票)、债券、存款单、仓单、提单;2、股权类,即依法可以转让的股份、股票;3、知识产权中的财产权,即依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权。同时在立法技术上又以第(四)项“依法可以质押的其他权利”之弹性规定作为补充。那么不动产收益权究竟属于何种权利?债权?股权?亦或知识产权中的财产权利?笔者认为,不动产收益权不属于上述权利中的任何一种,而是一种新型的财产权,具有权利质押之权利所具有的各种特性,当属“依法可以质押的其他权利”无疑。为此笔者将不动产收益权质押的内涵界定为:债权人(一般指银行等金融机构)为担保其借贷债权,在债务人(一般指政府)给付前得以留置债务人交付的高速公路桥梁、公路隧道、公路渡口、污水处理设施等不动产收益权,并于债务人不履行还本付息义务时,得以上述设施之收益优先受偿的担保行为1。
对于以不动产权收益权为权利质押标的一说,无论在各国法律上,还是在理论界甚至在实践中都是有据可凭的。
(一)法律依据。中国台湾地区民法第900条规定,可让与之债权及其他权利,均得为质权之标的物;德国民法典第1273条第一款规定,权利得为质权的标的物。第1274条第二款规定,不得转让的权利,不得设定权利质权;瑞士民法典第899条、日本民法典第362条、意大利民法典第2784条亦有类似规定2。中国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第97条明确规定了“以公路桥梁、公路隧道、公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理”。这为不动产收益质押提供了明确而又可行的法律依据。
(二)理论依据。以不动产收益权为质押标的,不仅有法律依据,亦为中国一些民法学者所认可。梁慧星教授认为(梁慧星,1995),日本现今通行的权利质权有:债权质权;股票上质权;公司债券上质权;不动产物权上质权;无体财产权质权;提单上质权;保险金请求上质权 。不动产收益权应为不动产物权的一种,可以成为权利质押之标的;江平教授认为(江平,2000),凡具有可转让性的其他权利均可成为质权利。如土地使用权,不动产上的收益权 。对不动产上的收益权可为权利质押标的,笔者无异议。但认为土地使用权可为质押标的却不敢苟同。因为依中国法律规定,以土地使用权设定担保的,为抵押而非质押。
(三)实践先例。从1997年以来,广东省某市环城高速公路建设急需大量资金,向几家银行申请贷款。由于这些贷款金额巨大,在落实贷款担保问题上比较困难。而政府及有关主管部门对此又相当重视,有意尽快促成贷款的落实。在此情况下,该市某银行信贷部门和该行法律部门经过调查讨论,研究有关法律规定,大胆提出了以高速公路收费权益作质押的方案,得到了政府主管部门的赞同、配合和支持,从而顺利签订了《质押合同》。合同签订后,经政府公路收费主管部门批准生效。同时,该银行还在尝试接受以污水处理收费权益作质押发放公益项目污水处理厂建设贷款基金,其基本操作程序及《质押合同》的约定,与上述以公路收费权出质相似。该行以收费权(或收益权)作质押不仅解决了贷款担保问题,而且也解决了还本付息资金的来源,开创了中国以不动产收益权质押贷款方式加快社会公益性基础设施建设的先河。
三、不动产收益权质押的效应分析
任何事物的存在与发展,都有其一定的价值基础,不动产收益权质押亦不能例外。商业银行等金融机构接受政府及有关部门以高速公路、污水处理的收益权为质押标的而向其放款,既解决了政府建设基础设施所需资金短缺的难题,又扩大了银行自身信贷业务的范围,实现了银行资产的保值增殖,更加快了地方经济建设的发展,其具有的积极效应是不言自明的——
(一)不动产收益权质押是确保银行信贷债权实现的可靠手段。根据担保法原理,债的担保有人保与物保之分。物的担保又可进一步分为移转所有权的担保与担保物权之分。在人的担保中,因为以保证人的信用作担保,债权人的债权能否确保在很大程度上取决于保证人的信用,而保证人的信用则具有浮动性,其财产也处于不断变动状态,具有不稳定性。而物的担保因是直接以物为担保的,不受担保人的信用状况限制,所以物的担保比人的担保更具有可靠性,故有法国谚语曾云:“人的担保不如物的担保”1。但在物的担保中,移转所有权的物的担保,因其仍属于一种债的关系,原则上并无对抗第三人的效力,所以这种担保也缺乏足够的安全性。 而担保物权则与之不同。如前所述,不动产收益权质押为担保物权之一,它是在担保物(不动产收益权)上设定一种物权,担保物权人( 质权人)支配着质物即不动产收益权之价值,在债务人不履行债务时可直接代为行使收费权并控制账户内的资金流出,直至贷款本息得以偿还。因此不动产收益权质押既不受担保提供人的财产状况的影响,又可打破债权人平等受偿的原则,可以使银行的信贷债权得到充分的保障,因此不动产收益权质押是确保银行信贷债权实现的可靠手段。
(二)不动产收益权质押是政府融通资金以解决基础设施建设资金短缺的有效途径。不动产收益权质押不仅于债权人有确保其借贷债权实现的作用,而且于债务人一方亦是其融资的有效手段。在现今国际国内条件下,发达国家与发展中国家在许多方面都存在着巨大的差距。其中在高速公路、城市基础公益设施建设方面的差距更是令人吃惊。发展中国家要想缩短这一差距必须加快社会公益性基础设施建设步伐,以期为其他各方面建设夯实基础。但发展中国家同时又普遍面临着资金短缺的难题,而广大私人投资者对诸如高速公路,污水处理厂等投资巨大的社会公益性项目,要么因其投资巨大不愿意投资;要么因其风险大、建设周期长而望洋兴叹;要么心有余而力不足。在这种情况下,政府以债务人的身份,以高速公路、污水处理厂收费权作为出质标的向银行申请贷款,既对银行债权的实现提供了可靠的保障,又使政府获得了自己所需要的资金。因此,设定不动产权益质押以增强政府信用是政府融资的有效手段。同时,债务人借债后,若不能清偿债务,其用以担保的不动产收益权将由银行代为行使,政府信用将受到影响。所以债务人为避免自己信用减损势必会尽力合理利用融通的资金进行基础设施建设,力争以最小的投入获得最大的产出,提高经济效益。
(三)不动产收益权质押是发展地方经济的有效工具。正如前述,政府通过以高速公路、污水处理等不动产收益权为出质标的从银行获得所需款项后投入到基础设施建设中去,基础设施建设势必快速发展,这会对地方其他各项事业发展起到带动作用,连锁反应便应然而生。这样基础设施建设与其他各项事业互相促进、相互依存,对整个地方的经济、社会、文化等各项事业的健康发展将起到积极作用。
当然,任何事物的发展,有其积极的意义,亦必有其消极的影响,不动产收益权质押亦概莫能外:1、由于高速公路、污水处理厂等社会公益性基础设施建设所需资金数额巨大、建设周期过长,使得银行在发放贷款后因资金缩减而对其他信贷业务的发展造成了很大的限制;2、在建设周期内,因银行方面原因而单方违约,势必造成工程因资金短缺而中途搁浅;3、在不动产收益权质押中,政府为一方当事人。但由于在中国目前体制下,与政府相比,银行仍处于弱者的地位,一旦政府违约,银行与政府之间的诉讼纠纷必将旷日持久,这无论于政府还是于银行都有害而无利;4、在同一不动产收益权上设定数个质押时,债权人之间如果发生纠纷,势必比一般民事纠纷纷繁复杂,徒使不动产收益权质押不经济。
不动产权益权质押尽管存在一些消极影响,但我们绝不能因噎废食。毕竟不动产收益质押的积极效应仍是远远大于其消极影响的,我们应该加大力度支持不动产收益权质押业务的顺利开展。
四、不动产收益权质押的特征
不动产收益权质押为权利质押的一种,属于担保物权,具有担保物权所具有的一般法律特征:如具有从属性,从属于所担保的主债权,主债权无效,不动产收益权质押亦无效;如具有不可分性,即在债权全部受偿前,质权人得就质物的全部行使其质权,质权的效力及于质权标的的全部,即使债权部分受清偿也不受影响;如不动资产收益权质权为价值权和变价权:一方面质权是以取得质物的交换价值为内容的,另一方面又不是以实现给付价值为目的而是以标的物的价值来优先受偿的价值权;如具有优先受偿性,等等。但是, 不动产收益权质押毕竟是一种新型的权利质押,具有其他权利质押所不具有的特殊法律特征——
(一)权利标的的特殊性。作为不动产收益权质押标的的收益权,实际上是一种投资收益权,具体体现为收费权。对于高速公路、污水处理设施等投资金额巨大的社会公益性项目,在中国目前的投资体制下,单纯依靠私营企业和个人投资是不现实的,需要政府积极参与,甚至政府也可以直接作为投资主体。那么,既然是一种公益事业的投资,其收益如何体现呢?就只有通过收费权来实现了,如作为高速公路受益者的车辆使用者、作为污水处理收益者的居民就应缴费。因此这种作为投资收益的收费权不同于政府为实现政治的经济的职能而运用的行政管理收费权,两者在性质上是截然不同的,前者是一种民事财产权,具有可让与性,适于设质,能够成为权利质押标的;后者是一种行政权,不具有财产性、可让与性与适于设质性,不能成为质押标的,这是需要特别加以区别的。
(二)主体的特定性。由于不动产收益权质押涉及的项目大多都是投资金额巨大的社会公益项目,在中国目前的投资体制及国情条件下,绝不能指望企业动辄出资几亿甚至几十亿上百亿元资金搞基础设施建设。因此,不动产业收益权质押的一方当事人即质权人在目前只能为银行等金融机构。至于金融机构为中资亦或外资,则在所不问(当然,我们并不排除企业在经济实力增长到一定程度后投资社会公益项目的可能性)。不动产收益权质押所涉及的另一方当事人即出质人亦为代表国家的政府。政府为筹集资金加强基础设施建设而以不动产收益权为质押标的,其成为质押另一方当事人,自是无庸质疑。在市场经济条件下,同银行相比政府拥有日益扩张的行政权力,银行处于相对弱者的地位。这就要求政府在质押中与银行应处于平等的法律地位,政府无权将自己的意志强加给银行,不得强令银行等金融机构提供质押贷款。银行是否向政府提供质押贷款,应由银行根据实际情况及可行性自主决定,政府不得干涉。
(三)对每个主体来说,权利的享有或义务的履行在时间上具有阶段衔接性。在传统的借贷关系中,权利的享有与义务的履行具有同步性。银行根据借贷合同向借款人发放贷款后直至履行期届满时,借款人负有每月向银行支付利息的义务。但不动产收益权质押则不同。在不动产收益权质押中,双方当事人行使权利与履行义务一般以高速公路、污水处理厂等社会公益性项目竣工投入使用之日为分界线。竣工投入使用之日前,银行按照借贷合同约定一次性或分批投入资金,银行处于履行义务阶段,而作为债务人的政府不须向银行支付本金或利息只须妥善管理资金使用即可。竣工投入使用之日起,政府开始将每日所收费用存入银行账户并按合同约定支付本金及利息,处于履行义务的阶段。因此,不动产收益权质押中各方当事人行使权利与履行义务在时间上具有明显的阶段衔接性。
(四)质权实现方式的独特性。在传统的权利质押中,质权的实现一般是在债权人不履行债务时,质权人得以留置其占有的权利并以该权利折价或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿。而不动产权收益权质押中质权的实现则明显不同。在不动产收益权质押中,当借款人未履行相应义务,贷款银行需要实现质权时,质权人即贷款银行可以代为行使收费权,并控制收费账户内的资金流出,直至贷款本息得以偿还完毕为止。尤其值得强调的是,不动产收益权质押在不动产未竣工投产之前绝无可能提前实现质权。
(五)程序更趋严格性。不动产收益权质押中,除了要求当事人双方签订书面的借贷合同、质押合同外,还得依法向政府主管机关办理质押登记并向当地公证机关办理公证。同时政府还得向上级主管机关办理不动产收益权质押的审批手续,取得行政许可。履行了上述严格的程序后,质押合同方可依法生效。
此外,不动产收益权质押还受到高速公路车流量、污水处理受益人口数量等客观因素的影响,具有一定程度的不稳定性。
五、不动产收益权质押的设定
不动产收益权质押的设定与一般权利质押的设定一样,都须依当事人之间的法律行为而设定。但不动产收益权质押的设定在具体内容和程序上与一般权利质押仍有很大区别。
(一)不动产收益权质押须由政府向上级主管部门申请办理行政许可。由于不动产收益权质押所涉及的高速公路、污水处理厂等大型社会公益项目大都关系到国计民生,影响到广大人民群众的切身利益。因此政府以这些社会公益项目的收益权进行质押必须慎重、严肃。这就要求政府必须向上级主管机关申请办理行政许可。所谓行政许可是只指行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为(罗豪才,1996)。政府在向上级主管机关申请办理行政许可时,应提交高速公路、污水处理厂等社会公益项目的可行性研究报告、与银行等金融机构签订的借贷合同、书面申请书以及有关机关的批准文件等。上级主管机关经过对申请人的申请书及有关材料进行审查,若确认其符合法定条件,即应在规定的期限向申请人颁发有关许可证。行政许可证的申请及颁发,是不动产收益权质押得以依法设定的首要必经程序。无行政许可,不动产收益权质押的设定就无从谈起。
(二)当事人须订立书面质押合同。设定不动产收益权质押,当事人须订立书面质押合同。不动产权益权质押合同与一般质押合同的内容基本相同。即包括:1、被担保的主债权的种类、数额;2、债务人履行债务的期限;3、质物的名称、数量、质量、状况;4、质押担保的范围;5、质物移交的时间;6、当事人认为需要约定的其他事项(《担保法》第65条第一款)。至于每项的具体内容,因与一般质押合同内容无太大差异,故此不赘述。在此笔者将着重探讨以下内容:
第一,关于订立书面合同的必要性问题。《担保法》第64条第1款规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”。依此规定,质押合同应采用书面形式。但书面形式是否为质押合同成立的必要条件呢?对此学术界看法相反:一种观点认为,书面形式属于质押合同成立的形式要件,如当事人未采用书面形式,质押合同不成立。另一种观点认为,质押合同的书面形式仅具有证据效力,因此当事人未以书面形式订立质押合同的,只要有其他证据能够证明质押合同存在的,质押合同仍然有效1。在一般权利质押问题上笔者同意后一种观点。但在不动产收益权质押问题上,因其涉及的不动产大都影响深远且牵涉到政府、银行,一旦发生争议其纠纷必将旷日持久。如不订立书面质押合同,举证将极为困难。故此笔者认为当事人双方应签订书面的不动产收益权质押合同。
第二,关于当事人能否自行约定质权存续期限的问题。中国现行《担保法》在保证制度中,规定了保证人承担责任的期间,但是在质押制度中并没有规定期限问题。《担保法》第65条规定了“当事人认为需约定的其他事项”,对此是否可以认为《担保法》允许当事人约定质押期限,在学理上有不同观点。一种观点认为:质押合同当事人自行约定的质押期间是有效的。因为尽管质权为物权,但质押合同仍然可以适用合同法的自由原则,尊重当事人的自主自愿。如果当事人约定了质押期间,则视为质权人接受了质权的期限限制,质权人只能在该期限内实现质权,更何况中国法律并不禁止当事人自行约定质权期限,所以这种约定并不违反强制性的法律规定,应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性,但并不排除其他物权的有期限性,以所谓物权的无期限性作为拒绝承认质押的期限理由是不成立的。这种观点,以郭明瑞教授为代表(郭明瑞,1999)。另一种观点认为:质押合同中约定有质权的存续期间的,其约定无效。依物权法定主义原则,物权的种类和内容均由法定,不受当事人意思的限制。允许当事人约定质权的存续期间,违背物权法定主义原则,且与质权担保债权受偿的目的相抵触。质权以质物的交换价值担保债权的实现,从属于被担保的债权而存在,债权不消灭,质权没有单独归于消灭的理由,惟有债权消灭,质权才可归于消灭。当事人约定质权的存续期间,对于质权人利用质押担保制度没有任何益处。在现实生活中,出质人或债务人利用质押合同所约定的质权的存续期间,对抗质权人对质物行使权利,将极大地削弱质押担保作为物的担保的可信程度。持此种观点者以梁慧星教授最具代表性1。对在不动产收益权质押合同中当事人能否自行约定质押期限这一问题,笔者同意第二种观点。其理由除了梁教授的论点外,还考虑到不动产收益权质押中权利的行使或义务的履行在时间上具有阶段衔接性,同时如允许约定质押期限,一旦在约定期限内银行债权未受完全清偿,将极大地损害银行的信贷权益。因此,不动产收益权质押合同中当事人不得约定质押期限,其质押期限依质押所担保的主债权的存续期限而定。
第三,关于质权的实现方式问题。不动产收益权质押中质权的实现方式是有别于一般质权的实现方式的。在动产质押中,质权人在债务人不履行债务时,得以留置出质人提供的质物并以该质物折价或拍卖、变卖质物所得价款优先受偿;一般权利质押中质权的实现方式与动产质押中质权的实现方式并无太大差异。但是,不动产收益权质押往往涉及高速公路、污水处理厂等大型社会公益性项目,且当事人权利的行使或义务的履行又以不动产竣工投产为分界线,因此其实现方式具有独特性:高速公路、污水处理厂等大型公益性项目竣工投产之后,高速公路、污水处理厂等收费其本账户应设在该银行,所有收费均应汇入此户,在还款期内,应保持有足够支付每期还款额的余额,借款人使用该账户内的资金,应当经贷款银行的同意。若借款人违约,质权人即贷款银行可以代为行使收费权并控制该收费账户的资金流出,直至贷款本息得以偿还。
第四,关于特殊情况下的救济问题。古语云:凡事预则立,不预则废。当事人在签订不动产收益权质押合同时必须对将来可能影响债权债务的履行的特殊情况进行充分的估计,并对相应的救济手段作出约定。在现代社会中,各种情况错综复杂,瞬息万变:一国政府在面临外敌入侵的情况下实行军事管制,限制非军用车辆在高速公路上行驶;因特殊情况,通过行使行政权力对收费账户内的资金进行强制征用;因发生地震、水灾等自然灾害造成高速公路严重毁坏,一时又难以修复,致使高速公路上通行的车辆锐减,进而使收费基本结算账户内的资金严重下降……。依据合同法原理,因不可抗力或其他意外情况造成合同难以履行的,当事人不承担违约责任。因此发生上述情况政府完全可以不可抗力为由主张免责从而不再履行义务,这势必影响到贷款银行的合法权益,使银行的贷款本息难以收回。贷款银行欲在发生上述情况时将损失降至最低点,必须在订立质押合同时约定救济手段。笔者认为,通过建立社会公益项目风险基金和政府保证基金即可将上述情况所造成的损失降至最低。至于筹集基金的手段及基金来源,则不在本文探讨范围之内。
(三)当事人须办理登记。登记,也称不动产物权登记,指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门薄册上的事实或行为 。在中国目前虽然存在很多关于不动产登记方面的法规,但由于目前“不动产登记机关是‘多头执政’,而且依据的法律也不同”(孙宪忠,1996),并没有建立起一套完整的不动产登记公示制度。而关于不动产物权登记的法规不仅在登记程序和法律效力等问题上不尽一致,且没有建立起公开阅卷制度,甚至有些法规还明确规定不得向第三人提供登记情况。因此有学者呼吁当务之急是进行五个方面即法律依据、登记机关、登记效力、登记程序、权属证书的统一2。不动产收益权质权为不动产物权之一种,办理不动产收益权质押登记同样要注意解决上述问题。但在物权法颁布之前,笔者认为,办理不动产权收益权质押登记的主管机关仍得为不动产主管机关,如主管高速公路的政府交通部门;在申请办理登记时,当事人除提交书面申请书外,还应该提交行政许可证、借贷合同与质押合同等相关法律文件。
六、不动产收益权质押的效力
不动产收益权质押的效力,是不动产收益权质押制度的核心。不动产收益权质押的效力是指质权人即银行就所质押的不动产收益权在担保债范围内优先受偿的效力以及质权对不动产收益权上存在的其他权利的限制和影响力。
(一)不动产收益权质押对所担保债权范围的效力。因不动产收益权质押属权利质押之一种,而权利质押法律未作特别规定的,准用动产质押的有关规定,所以与动产质押相同,不动产收益权质押所担保的债权范围,一般由当事人在质押合同中约定。但各国的立法大都有关于质押担保范围的规定,主要包括主债权、利息、迟延利息、实行质权的费用及违约金。至于违约金,德国《民法典》第1210条、日本《民法典》第346条均规定为质权担保范围。中国台湾地区的《民法》对违约金未作规定,但台湾有学者认为违约金代替因不履行之损害赔偿时为质押所担保,对于不适当履行所约定的违约金,除当事人另有约定外,不属于担保范围(毛亚敏,1997)。中国《担保法》第67条规定,“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用”。笔者认为不动产收益权质押所担保的范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现质权的费用,但应将质物保管费用排除在外,其理由主要是基于不动产收益权质押中质权人是以高速公路、污水处理厂等社会公益项目的收费权优先受偿,而这种权利是无法保管的。
法律对质押担保范围的规定有两方面的作用:一是为当事人约定担保范围提供参考或者说提供范本;二是当事人对质押担保范围未作约定或约定不明时,援以适用。但法律对质押担保范围的规定属于任意规范,当事人在约定时,可予以增删。当事人在合同中对担保范围所作的约定与法律规定不一致时,应从其约定(阎天怀,1999)。
(二)不动产收益权质押对质物的效力范围。不动产收益权质押对质物的效力范围,一般应包括:1、质物,即不动产收益权。质物是质权的行使对象,当然属于质权的效力范围。2、孳息。即不动产收益权所生之利益。这里主要是指收费资金。中国《担保法》第68条规定,“质权人有权收取质物所生的孳息。”但该条规定仍是一种任意性规范,“质押合同另有约定的,按照约定”。
(三)不动产收益权质押对质权人的效力。不动产收益权质押对质权人的效力,是指不动产收益权质押合同对质权人所生的权利和义务。