关于印发《中华人民共和国国债托管管理暂行办法》的通知

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关于印发《中华人民共和国国债托管管理暂行办法》的通知

财政部


关于印发《中华人民共和国国债托管管理暂行办法》的通知
1997年4月10日,财政部

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),中央国债登记结算公司、上海证券交易所、深圳证券交易所:
为了规范国债托管行为,保护广大国债投资者的合法权益,促进国债市场的进一步发展,现将《中华人民共和国国债托管管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行,并向当地经营国债业务的中介机构、广大投资者以及各交易场所所属会员广为宣传。

中华人民共和国国债托管管理暂行办法中华人民共和国财政部

第一章 总 则
第一条 为了规范国债托管行为,保护国债投资人的合法权益,完善国债市场的监督机制,提高国债市场效率,特制定本办法。
第二条 本办法所称国债是指中华人民共和国财政部代表中央政府发行的以人民币支付的国家公债,包括具有实物券面的有纸国债和没有实物券面的记帐式国债。
第三条 本办法所称国债托管,是指国债投资人基于对国债托管机构(以下简称托管人)的信任,将其所拥有的国债委托托管人进行债权管理、实物券面保管与权益监护的行为。
第四条 中华人民共和国财政部是全国国债托管业务的主管部门,审查确认托管人的资格,对其托管业务进行监管。各级财政部门有权对本地区的托管业务进行监管。
第五条 国债托管实行全国集中、统一管理的体制,财政部权中央国债登记结算有限责任公司(以下简称中央公司)依本办法按照不以营利为目的原则主持建立和运营全国国债托管系统,并实行自律性管理。
第六条 托管人在为投资者办理国债托管业务时应遵循诚信、安全、方便的原则。
第七条 在中华人民共和国境内从事国债托管办法,适用本办法。

第二章 托管关系人及其权利义务
第八条 记帐式国债的托管关系在办理债权登记手续后即产生。实物国债的托管关系在托管客户按本办法和有关业务规则办理存券手续后产生。
第九条 托管客户(以下简称客户)是指委托托管人托管其国债的具有完全民事行为能力的自然人或法人。
第十条 客户的权利如下:
(一)享受托管人提供的各项托管服务;
(二)对进入已托管的国债拥有唯一的所有权、处置权和收益权;
(三)有权随时根据规定的程序查询所托管国债的情况。
客户的义务如下:
(一)按照本办法的规定履行托管手续和支付托管费用;
(二)不得卖空国债;
(三)遵循托管机构的规章制度。
第十一条 托管人包括中央公司及其认可的成员单位,中央公司的成员单位必须是经中国人民银行批准设立的下列金融机构:
除政策性银行以外的各类银行、各证券公司、可以从事有价证券经营业务的信托投资公司。
申请成为托管人的金融机构须符合以下条件:
(一)具有法定最低限额以上的实收货币资本;
(二)有能力且自愿履行本办法规定的有关托管人的各项义务;
(三)在中国人民银行批准的经营范围内依法开展业务活动,在前三年中无违法和违章经营记录,具有良好的信誉;
(四)在申请成为国债托管人之前,有参与国债一级市场和二级市场业务一年以上的良好经验。
第十二条 托管人的权利如下:
(一)要求客户提交真实的资料文件;
(二)扣押伪造、变造国债券;
(三)监督、制止卖空国债等行为;
(四)取得国债托管服务费用;
托管人的义务如下:
(一)为客户提供本办法规定的各项托管服务,包括债权登记、实物国债的存券和提券、债券转帐过户、代理还本付息以及为客户提供有关查询服务等;
(二)设置帐簿,及时准确记录托管事务的处理情况,保存完整的业务记录;
(三)按主管部门的要求报送有关资料;
(四)将自有国债和其它财产与为客户代理托管的国债分别开设帐户,予以分别管理,不得擅自挪用客户的国债;
(五)切实保护客户的国债的安全,对客户的国债托管帐户记录的真实性与准备性负责。除不可抗力的因素外,须对因自身原因给客户造成的损失进行赔偿;
(六)必须为客户保守商业秘密;
(七)对客户送交托管的实物国债券的真实性进行鉴别,对送达实物国债保管库的实物国债券的真实性负责;
(八)托管人停业整顿、解散、破产或被撤销时,不得损害客户的利益,并应协助新托管人接管托管事务。
第十三条 中央公司根据国债托管业务开展情况,制定全国国债托管系统各个托管环节的收费标准和收取办法,经财政部核准后实施。

第三章 托管体制
第十四条 中央公司依据本办法及国债市场管理的法律法规和行政法规负责全国国债托管系统的日常业务,其它托管人均为该系统的成员单位(以下简称成员单位),所有国债托管业务均通过中央公司的全国国债托管系统办理。
第十五条 中央公司负责根据本办法制定和修改全国国债托管系统国债托管的业务规则,报经财政部核准后实施。
第十六条 中央公司依据本办法第十一条规定和公司规章,对申请成为成员单位托管人的资格等情况进行审查,并报财政部核准。
对已成为成员单位的机构,由中央公司对它们的国债托管业务进行统一组织协调。
第十七条 成员单位直接在中央公司开立托管帐户;经中央公司同意的机构客户,也可在中央公司开立托管帐户;其它客户在中央公司成员单位处开立托管帐户。

第四章 托管帐务管理
第十八条 托管人根据合法的国债债权载明依据办理国债托管业务。
有纸国债券以财政部统一印制的具有实物券面的人民币国债券为准;记帐式国债以发行结束时经财政部确认的债权证明文件或财政部确认的托管系统合法帐户余额的证明文件为准。
第十九条 国债进入托管系统后,托管人按规定为客户设置并管理的托管帐户所载明的余额是客户拥有国债数额的唯一法定依据。
第二十条 中央公司负责建立国债托管系统的帐务管理体系,保证帐务体系的正常运作。
第二十一条 托管人应按客户名称及国债品种建立国债托管明细帐、分类帐和总帐,保持各帐记录的及时性、准确性及帐与帐之间相互关系的正确性,并定期与客户对帐。
中央公司应于每月10日前将上月与其成员的对帐结果汇总上报财政部。
第二十二条 托管人在接受客户委托、为其办理国债托管手续后,须向客户开具能够证明该客户托管帐户余额的托管凭证。
托管凭证由财政部监制,以中央公司的名义统一印制,任何其它机构或个人不得以任何名义印发。
托管凭证不能用于抵押和买卖流通转让。
第二十三条 中央公司可根据业务需要,按国家标准,对国债及相关业务实行统一编码,报财政部批准后及时公告社会,供各交易场所和投资人参与国债市场时使用。

第五章 实物国债保管库管理
第二十四条 客户办理实物国债的托管手续后,实物券入库存管,其债权采用薄记方式进行管理。
第二十五条 托管人保所托管的同种实物国债券面总额一致性,但不必是原托管的实物国债券。
第二十六条 中央公司统一管理实物国债保管库(以下简称保管库),并履行以下职责:
(一)委托符合条件的金融机构担任保管库代理人,并报经财政部核准;
(二)制定保管库业务规则,报财政部核准后实施;
(三)对保管库的业务运作进行监督、稽核,对保管库的安全性和服务质量负责。
第二十七条 保管库代理人的权利如下:
(一)拒绝保管伪造、变造国债券;
(二)取得保管费用。
保管库代理人的义务为:
(一)确保所保管的国债的安全;
(二)根据中央公司的指令对库存国债进行业务处理,不得挪用或出借所保管的国债;
(三)建立严格的国债券出入库制度,按实物券种类分别登记入帐,确保“帐实相符”;
(四)按中央公司要求定期提交库存国债汇总表和明细表。
第二十八条 提取实物国债时,客户凭托管凭证到托管人处办理提券手续,托管人持中央公司出具的出库单在保管库代理人处办理提券手续。

第六章 法律责任
第二十九条 在本办法界定的业务范围内,托管人和保管库代理人对于客户所托管国债券的安全性、转让过户的及时性与正确性负责。如果由于中央公司、成员单位或其分支机构托管库的原因,造成客户所托管债券的损失或未能及时过户、转库的,由负有直接责任的托管机构首先赔偿客户的经济损失,并视情节轻重,由主管机关对其予以处罚。
第三十条 伪造、变造托管凭证没有非法所得的,由主管机关给予警告,并处以1万元以下的罚款;有非法所得的,由主管机关给予警告,并处以3万元以下的罚款;构成犯罪的,提交司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 因托管人出具的托管凭证超出客户实有债券数额或因保管库代理人提供虚假帐表等原因造成国债卖空的,由主管机关给予警告,并对托管人处以3万元以下的罚款,对直接责任人处以1万元以上3万元以下的罚款。构成犯罪的,提交司法机关依法追究刑事责任。中央公司经财政部同意可取消上述机构的托管人或保管库代理人资格。
第三十二条 托管人擅自挪用客户国债的,保管库代理人擅自挪用所保管的实物国债的,除令其退还或补足库存、赔偿损失外,由主管机关给予警告,并对托管人处以3万元以下的罚款,对直接责任人处以1万元以上3万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。经财政部同意,中央公司对上述机构可取消托管人或保管库代理人的资格。
第三十三条 进行国债卖空的,由主管机关没收其非法所得,并处以3万元以下的罚款,对直接责任人处以1万元以上3万元以下的罚款。
第三十四条 对于上述罚款规定,视具体情节,由主管机关报经国务院批准后,罚款可以超过上述限额。

第七章 附 则
第三十五条 本办法由财政部负责解释。
第三十六条 本办法自发布之日起实施。



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我国公司治理结构的法律探讨

倪 毅


[内容摘要] 本文分析了公司治理结构的科学涵义、当前我国公司治理立法现状及存在的主要问题,并从我国国情出发提出了进一步完善我国公司治理结构的几点思考,同时也指出只有建立和完善附合我国国情的公司法人治理结构并保障其有效运行,我国的现代企业制度才能真正建立和顺利施行。
关键词:公司 治理结构 探讨

公司治理结构是公司制度的核心,公司法规范的重点。我们之所以把公司制视为现代企业制度的代名词,关键就在于公司的现代治理结构,通过股东会、董事会、监事会三会之间的权力分立与权力制衡平衡公司内部不同利益主体之间的利益,并在组织制度上最大程度的保证公司的行为理性,避免或减少独断专行的决策给公司带来的损失,实现经济利益的最大化。这几年的实践表明,企业的公司制实行,最重要的环节是建立和完善公司法人治理结构。公司治理结构的本质是解决所有权和经营权相分离而产生的代理问题,因此,公司法人治理结构的核心是处理好作为委托人的股东会的代表董事会与作为代理人的经理之间的关系问题。所以只有公司法人治理结构建立起来并有效运行,现代企业制度才能真正建立起来。现就公司治理结构的有关法律问题作一粗浅的探讨。
一、公司治理结构的法律解释
公司治理结构应包括公司治理制度和公司治理机制两部分。
公司治理制度主要是关于投资者与经营者、经营者与管理者之间委托与控制、评价与监督、激励与约束的公司运行制度,即投资者(所有者) 如何通过立法或法律的形式将自己的资产委托给公司董事会,采取何种途径对公司董事会及其管理层进行控制,如何对经营、管理者经营及业绩进行评价与监督,如何实现对经营者、管理者以及他们之间进行约束和激励的制度安排。它主要包括: (1)治理主体,即谁参与治理。企业治理主体是利益相关者,即与企业公司生死共存亡的个人和团体,如股东、经营者、雇员(工人)和债权人等。(2)治理的客体。治理的一般客体是利益相关者的权责利关系,具体来说是指剩余索取权和控制权以及对经营者的约束和激励问题。(3)治理的手段,主要是法治手段。法治是公司治理的基础。
公司治理机制是指在公司治理结构配置完备的基础上,如何进行运作、运行及相互协调的动态过程。公司治理机制包括公司治理机制所实现的目标、要求和运行模式。公司治理机制实现的目标与公司治理结构配置的目的应是一致的。公司治理机制的目标就是通过促进利益各方(股东、管理层、雇员、债权人等)相互协作,实现利益各方的激励和相容,以达到保护股东的利益及相关利害者利益,保证公司经营目标有效实现。其要求:一是公开;二是公平;三是诚信;四是合法;五是有效。公开、公平、诚信、合法、有效是相互联系的统一整体。
二、我国公司治理结构的立法现状及存在的法律缺陷
(一)我国公司治理结构的立法现状
1993年12月29日,《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)在第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上获得通过。《公司法》第2条规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”因此,《公司法》仅对有限责任公司和股份有限公司的治理结构进行了规定。此后,1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议,2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议,2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议先后对《公司法》进行了部分修改。根据《公司法》的相关规定,我国有限责任公司和股份有限公司的治理结构是由股东大会、董事会和经理、以及监事会构成的,按照权力机构、业务执行机构和监督机构的权力分立和制衡体制建立的制度体系。尽管我国公司治理结构除了遵循股东大会、董事会、监事会和经理阶层的权力制约关系外,还对职工参与公司内部治理结构进行了“例外”规定,但从《公司法》的规定来看,我国《公司法》在架构公司治理结构时,在很大程度上受着股东本位理念的影响。
为推动上市公司建立和完善现代企业制度,规范上市公司运作, 促进我国证券市场健康发展,2002年1月7日,中国证监监督管理委员会及国家经济贸易委员会发布了《上市公司治理准则》。该准则对我国上市公司的股东大会、董事会、监事会及独立董事制度进行了规定。尽管该准则对我国公司治理结构完善有着积极意义,但准则在性质上仅为行政规章,此外,在适用范围上也只限于上市公司。
《公司法》对我国公司内部治理进行了一定的规定,就外部治理而言,《中华人民共和国证券法》等法律、法规和规章作出了一定程度的规定。但整体而言,我国有关调整公司治理结构的法律规范显得十分薄弱。
(二)我国公司治理结构存在的法律缺陷
《公司法》是我国第一部系统规定公司事项的法律,对我国恢复建立公司制度,推进国有企业公司化改造,保护股东和债权人合法权益,毫无疑问,有着重要作用,其意义应该充分肯定。由于我国公司实践起步较晚、公司法理论研究薄弱、加之《公司法》起草时间仓促等原因,因而《公司法》在公司治理结构方面不可避免地存在缺陷。主要表现如下:
1、股权结构不合理,股东的合法权益保障制度失衡。
《公司法》第104条规定:“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”股份公司,特别是上市公司的大部分股权仍由政府持有,国有股和国有法人股占了全部股权的绝大部分,第二大股东的持股量与第一大股东相差悬殊,有国家背景的董事在董事会中占绝对优势。按照《公司法》的上述的规定,中小股东难以通过股东大会对公司实施有效治理,从而导致中小股东对公司的治理缺乏足够兴趣。股权高度集中不仅造成中小股东的合法权益难以得到有效保护,而且导致治理效率低下。
2、股东大会会议制度存在瑕疵。
股东大会是股东直接对公司进行治理的场所,是其行使股东权的表现。《公司法》对股东大会会议制度尽管作了规定,但在设计上不利于中小股东的保护。《公司法》第101条规定:“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:(一)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时;(二)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时;(三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时;(四)董事会认为必要时;(五)监事会提议召开时;(六)公司章程规定的其他情形。”股东会议的形式主要有两种:普通股东会议与非常股东会议。《公司法》的上述法条是对非常股东会议的召集请求权的规定,但是,上述法律规范对享有请求权的股东资格、请求权的方式及请求权被拒绝后的补救程序等等均未进行规定,在公司的实际运作中,中小股东很难运用上述公司法规范召集非常股东会议。
3、董事会与执行层之间关系不顺,董事会与经理之间无法形成有效制约监督机制。
现代企业中,股东除保留剩余索取权和少数几项最终完善我国公司治理结构的法律思考的决策权外,已将多项决策权授予董事会行使,从法律层面而言,股东与董事之间的关系是一种委托代理关系,股东为委托人,董事为代理人。在公司治理结构中,董事会成员本着股东的利益最大化、诚信、勤勉工作的原则,就公司重大事务作出独立于管理层的客观判断,对公司经营进行战略指导和对经理层保持有效监督。《公司法》第115条规定:“公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。”由于《公司法》的上述规定,在公司的实际运作中,往往出现董事长兼任总经理的现象,或者出现董事会与执行层高度重合,导致“内部人控制”,董事会与执行层之间应当具备的制约、监督关系很难理顺。
4、对董事会成员的任职条件及监督机制缺乏足够明确规定。
董事会在公司治理结构中处于关键性位置。股东与董事之间的关系属委托代理关系,股东利益,特别是中小股东利益的维护很大部分取决于董事的尽职行为。可是,《公司法》对董事的任职条件却无明确性的规定,未规定专职董事须为股东、须持有一定量的公司股份。由于《公司法》未将董事利益与公司利益紧密挂钩,公司实际动作中出现,对公司不持有股权的董事在职务中缺乏足够的利益驱动力, 导致董事会在公司治理结构中的作用大为降低。此外, 由于《公司法》对董事的监督机制规定不明确,对于董事在执行其职务中给公司造成损害时,公司股东缺乏足够的法律依据进行补救。
5、对监事会制度的设定缺乏操作性。
尽管《公司法》对监事会制度进行了规定,但法律规范过于概括,缺乏操作性,致使监事会在公司治理结构中处境尴尬。如监事会虽有财务监督权,但无业务监督权;虽有事后监督权,但无事前、事中监督权。与设计监事会的初衷比较,《公司法》赋予监事会的职权显然不完整,从而导致所应监督的事项难以落实。根据《公司法》的规定,监事有权纠正董事、经理损害公司利益的行为,有权提议公司召开临时股东大会。当监事的纠正行为与提议行为不能实现时,如何进行有效的补救,《公司法》未作进一步的规定。
三、完善我国公司法人治理结构的几点思考
我国公司治理模式属于内部人治理模式,外部人治理模式在我国受到限制,但外部人模式的合理因素,我们应该借鉴。目前,我国建立产权交易市场的条件已经成熟,因此,在公司治理模式上我们应该采取折衷方式,将内部人治理模式与外部人治理模式进行选择的同时,还应考虑当前国际有关公司治理的新的情况,借鉴其合理的因素,不断加以完善。
第一,必须确保所有者到位。建立有效的公司治理结构的关键,首先要使所有者在公司治理结构中到位,真正使所有者能够有效的行使对公司的最终控制权。具体而言, (1)要确保所有者代表在公司中行使所有者的权利。(2) 加快股权结构多元化改造步伐。使各产权代表人从维护自身利益的角度,达到相互制约、相互监督,实现对公司控制的目的。
第二,明确股东会的法定职权,保障股东权利行使到位。公司治理结构要求必须保护股东权益,而股东权益的保护要求股东能够通过公司治理有效的行使对公司的控制权。虽然我国公司法对股东的权利作了明确的规定,但股东会往往流于形式。为更好的解决公司内部人控制问题,避免多数股东以及董事会垄断股东会,保护少数或小股东的权利,建议赋予股东以提案权。为提高股东监督权的实际效果,从法律上要明确规定并切实保障所有股东均真正享有知情权、查阅帐薄权这两项重要权利。同时,还要从法律上完善股东的质询权运作机制,即股东在股东大会上请求董事会或监事会对会议事项中的有关问题进行说明,及对公司日常活动进行质询的权利,并从法律上规定董事、监事附有书面说明的义务。
第三,健全董事会制度。为使董事会更好地发挥职能,建议进一步明确董事会与经理之间的权限。削减经理的权限,增强董事会的权限。明确规定董事会具有监督业务的权利。建议在董事会内部分离执行职能与监督职能。借鉴国外经验,依法将董事会分为内部董事和外部董事两部分。内部董事是公司的专职董事,具体负责业务执行,外部董事是兼职董事,为银行、财务、管理方面的专家,负责监督业务执行情况。由于外部董事负有监督职责,为更好地使其履行职责,应出台或修改《公司法》对外部董事资格的规定,如必须是某一方面的专家或就任前与公司没有利害关系等。同时对经理兼任董事作出严格的限制性规定,以防不当利用。
第四,扩大监事会的监督职权,强化监事的监督意识,更好地发挥监事的监督作用。《公司法》应当细化监事会组成人员的选任条件,建议从有效发挥监督权能的角度来考量,一是监事会组成人员要专业化。只有做到专业化,才能更好地发挥监督作用,监事会成员主要应由懂法律、会计、审计的专业人员担任。增加外部监事的规定,从法律上规定外部监事的数量或在监事会中的比例。二是在职权上增加规定监事享有:听取董事报告权;每个监事独立行使监督权;调查权,即监事可随时检查公司财务和营业报告,调查公司的业务及财产状况;监事会提议召开临时股东会,遭到拒绝后,可规定监事会可在60 天期间届满后自行召集会议;监事可以代表公司起诉违法的董事、经理。三是严格监事监督责任。规定监事疏于履行监督职责或有恶意或重大过失,给公司或第三人造成损失的,要给予赔偿并承担连带责任。
第五,加强重大利害相关者??职工参与公司治理的力度。公司利害相关者除股东以外,还包括公司的职工、债权人、供应商、顾客以及社会等。其中,公司的职工是最重要的利害相关者。公司职工虽然没有对公司投入物资资本,但只要他们的人力资本具有一定程度的专用性,那就意味着他们对公司有长期投入,并承担着投入的风险,因此,公司经理层也要对他们负责。
第六,正确处理企业普遍存在的“新老三会”关系。“新老三会”的矛盾,是当前按照《公司法》要求进行公司制改造过程中不少全民、集体所有制企业普遍存在的问题。“老三会”即党委会、职代会、工会,是按照《全民所有制工业企业法》规定而设立的国有企业组织制度,“新三会”即股东(大)会、董事会、监事会,是按照《公司法》规定设立的公司组织制度。公司制改造以后,“新老三会”机构交叉重叠,产生矛盾和冲突。要解决这个问题应当除在法律上规定职工进入董事会和监事会的资格外,主要是妥善处理好党组织与董事会、监事会及总经理之间的关系。虽然2005年修订的《公司法》第19条规定:“在公司中,根据中国共产党党章的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”这一规定反映了企业党建工作的基本要求,但本人觉得仍过于原则。新形势下党组织在企业中要重新定位,特别是在国有(含控股)公司企业中,既要坚持党的领导并保证党的方针、政策在企业中得到有效的落实,同时又要符合公司治理要求,不干预企业经营,协调好与公司董事会、监事会以及总经理之间的关系。还应当通过立法努力建立一套符合我国国情和适应现代企业制度要求、保证党组织发挥政治核心作用的工作机制,建立健全发挥党组织政治核心作用、参与企业重大问题决策的体制和机制,使党的建设在企业中更具活力和生命力,也充分体现出有中国特色的现代企业制度。
第七,提高经营管理人员的法律意识,树立良好的法治观念,以期提高经营管理人员的依法管理水平。依法治国的过程就是使全社会形成法律秩序的过程。历史证明,单纯依靠法律和国家的强制力推行法律,国家和法律都是短命的。同样公司企业法律的实施也是如此,只有广大经营管理人员真正理解法律所体现的价值观,理解法律在保护主体权利和自由、维护社会秩序中的作用,才会有守法和法律监督的自觉性。同时,只有具备足够的法律知识,充分了解法律规范的内容,经营管理人员才有可能正确地行使权利和履行义务,才能提高依法管理经营公司企业的水平和能力。
第八,加强执法力度,维护市场的有效竞争,建立规范有效的市场秩序,为企业创造良好的公平竞争环境。

[1]崔勤之.对我国公司治理结构的法理分析.法制与社会发展,1999,2.
[2]王治宇,吕来明.新编公司法教程.北京:中央民族大学出版社,1995.
[3]雷涵.我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善.法律科学,1997,6.
[4]万翮.完善我国公司治理结构的法律思考.企业经济,2002,12.
[5]仇澄.对公司治理结构的法律思考.苏州丝绸工学院学报.2001,12.

醉驾入罪 拘役双开

酒后驾驶机动车,驾驶人员既会因酒精的刺激而开快车,又会因酒精的作用产生乏困和反应迟钝,导致无法对紧急情况采取有效处理措施,因此酒后驾驶,尤其是醉酒驾驶危险性及大。如成都孙某某醉酒驾驶,先越过黄色双实线,后撞向对面正常行驶的4辆轿车,导致4人死亡、1人重伤;南京张某某醉酒驾驶,撞上路边一西瓜摊后,又沿途撞坏路边停放的6辆轿车,撞倒9名路人,造成5死4伤;洛阳市谷某某酒后驾车逆向行驶,与多名行人相撞,造成3名初中学生当场死亡,2名青少年抢救无效死亡。
一、醉酒标准, 1两白酒
根据2004年5月31日实施的国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》(GB19522-2004),车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为,为醉酒驾驶。80mg/100ml是什么概念?据有关专家估算,一个人喝1两高度白酒,或者3两低度白酒,或者2瓶啤酒下肚,其血液中的酒精含量就会达到和超过80mg/100ml(即每100毫升血液中的酒精含量达到和超过80毫克)。
二、醉驾性质,刑事犯罪
1、2011年5月1日前,醉酒驾驶行为仅构成违法。《中华人民共和国道路交通安全法》(中华人民共和国主席令第81号)第九十一条规定,醉酒驾驶由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处15日以下拘留,暂扣3-6个月的机动车驾驶证,并处500元-2000元罚款;醉酒后驾驶营运机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处15日以下拘留,暂扣6个月机动车驾驶证,并处2000元罚款;1年内因醉酒驾驶被处罚2次以上的,吊销机动车驾驶证,5年内不得驾驶营运机动车。
由于上述处罚力度不大,“违法成本”过低,起不到应有的震慑作用,因此醉酒驾驶行为长期得不到有效遏制。据悉,公安部门2009年8月15日起在全国范围内开展的严厉整治“酒后驾驶行为”专项行动中,仅前5天全国就查处酒后驾驶9040起,其中醉酒驾驶1288起。
2、2011年5月1日后,醉酒驾驶行为构成刑事犯罪。2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(中华人民共和国主席令第41号)第二十二条规定,在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金”。根据《中华人民共和国刑法》的规定,拘役属于刑法五种主刑种类之一(第三十三条),拘役的期限为1-6个月(第四十二条),罚金属于刑法三种附加刑种类之一(第三十四条),罚金的数额根据犯罪情节决定(第五十二条)。 。
三、醉驾后果,影响终身
“拘留”与“拘役”虽只一字之差,“罚款”与“罚金”也只有一字之差,但《道路交通安全法》中的“拘留”、“罚款”属于行政处罚范畴,而《刑法》中的“拘役”、“罚金”属于刑事处罚范畴,其后果大不相同。刑事犯罪作为一个污点,将伴随并影响自己的终身。
首先,党纪不容。《中国共产党纪律处分条例》规定,因故意犯罪被依法判处《中华人民共和国刑法》规定的主刑(含宣告缓刑)的,应当给予开除党籍处分(第三十条第一款),因过失犯罪被判处三年以下(含三年)有期徒刑或者被判处管制、拘役的,一般应当开除党籍(第三十条第一款)。
其次,政纪不容。《行政机关公务员处分条例》(中华人民共和国国务院令第495号)规定,行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分(第十七条第二款),在法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员,也要给予开除处分(第五十四条)。
第三,不得录用。《中华人民共和国公务员法》(中华人民共和国主席令第35号)规定,曾因犯罪受过刑事处罚,或者曾被开除公职的人员,不得录用为履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利单位的工作人员(第二条、第二十四条),也不得录用为法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中的非工勤人员(第一百零六条)。
四、坚持两不,守住底线
据有关部门统计,我国拥有全世界1.9%的汽车量,而交通死亡事故却占到了全球的15%。目前我国万车死亡率为7.6,而相比日本及欧美一些发达国家平均2至3的万车死亡率,我国的交通事故死亡率位高居世界榜首。交通事故虽有多种原因,但酒后开车,控己、控车能力下降,却是造成交通重大事故恶性事故的主要原因之一。
坚持“两不”,一是开车不喝酒。《道路交通安全法》第九十一条和《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》 第七十九条规定,酒后驾车(即人体血液中的酒精含量20毫克/100毫升至80毫克/100毫升,相当于喝半两白酒或者1杯啤酒),也是违法行为,给予扣证3个月和罚款500元的行政处罚。党员、公职人员酒后驾车的,一律抄告当事人所在地纪检监察部门,再给予党纪政纪处分。二是喝酒不开车。酒这玩意儿,要么一滴不沾,一喝就很难控制。原想只喝一口,结果喝了一杯还在喝,最后是连自己都不知道喝了多少瓶。作为一个公民,作为社会大家庭的一名成员,本着对自己负责、对家人负责、对社会负责,不仅自己要守住“开车不喝酒,喝酒不开车”这一底线,还要劝告亲朋好友共同守住“开车不喝酒,喝酒不开车”这一底线。


曲宇辉
2011年3月20日


附:相关法律条款
1、《中华人民共和国刑法修正案(八)》(中华人民共和国主席令第41号)
二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金”。
2、《中华人民共和国道路交通安全法》(中华人民共和国主席令第81号)
第九十一条 饮酒后驾驶机动车的,处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证,并处二百元以上五百元以下罚款;醉酒后驾驶机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证,并处五百元以上二千元以下罚款。
饮酒后驾驶营运机动车的,处暂扣三个月机动车驾驶证,并处五百元罚款;醉酒后驾驶营运机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证,并处二千元罚款。
一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为,被处罚两次以上的,吊销机动车驾驶证,五年内不得驾驶营运机动车。
3、《中华人民共和国公务员法》(中华人民共和国主席令第35号)
第二十四条 下列人员不得录用为公务员:
(一)曾因犯罪受过刑事处罚的;
(二)曾被开除公职的;
第二条 本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
第一百零六条 法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员,经批准参照本法进行管理。
4、《中国共产党纪律处分条例》
第三十条 有下列情形之一的,应当给予开除党籍处分:
(一)因故意犯罪被依法判处《中华人民共和国刑法》规定的主刑(含宣告缓刑)的;
(二)单处或者附加剥夺政治权利的;
(三)因过失犯罪,被依法判处三年以上(不含三年)有期徒刑的。
因过失犯罪被判处三年以下(含三年)有期徒刑或者被判处管制、拘役的,一般应当开除党籍。对于个别可以不开除党籍的,应当对照处分党员批准权限的规定,报请再上一级党组织批准。
5、《行政机关公务员处分条例》(中华人民共和国国务院令第495号)
第十七条第二款 行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分。
第五十四条 对法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员给予处分,参照本条例的有关规定办理。
6、《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》(GB19522-2004)
3.3饮酒驾车
车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml,小于80mg/100ml的驾驶行为。
3.4醉酒驾车
车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。