本案的工程款能否以代位权诉讼的形式被追回?/赵峰

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本案的工程款能否以代位权诉讼的形式被追回?

赵峰 赵新光


一、本案基本事实
1995年12月7日,邳市第二建筑安装工程公司(以下简称“二建公司”)下属的第二建筑工程处(乙方,以下简称“建筑二处”)与邳市工商行政管理局(甲方,以下简称“工商局”)签订《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》,约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼,面积4000m2,甲方“按施工进度付款”,“按实结算”。同时对承包范围、承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。合同订立后,该宿舍楼工程实际由吕立同的施工队负责施工,由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理和监督。(当时,建筑二处下设五个施工队,其承包的每项工程均由一个或几个施工队具体进行施工建设。建筑二处负责谈判、协调和监督。工程结算所得款项一概归施工队负责人支配,但是需要向建筑二处按5.5%的比例交纳管理费用。)工商局在提供了部分材料和工程款后,不再履行自己的义务。后建筑二处和吕立同多次催要,工商局均以资金困难为由拒绝。为保证工程能及时竣工,参加上级举行的“优质工程”活动的评比,吕立同个人拆借了大量资金垫付工程款,保证了该工程及时竣工。经验收合格后,交付工商局使用。1996年10月15日,双方进行了结算,工程总造价扣除工商局已支付的工程款和提供的材料的折价,还剩52万元。1999年7月,建筑二处被注销,其资产和债权债务由二建公司继承。吕立同多次向工商局要求付款,工商局以其与吕立同之间无合同关系为由拒绝。当吕立同向二建公司的法定代表人江某要求其以公司名义起诉工商局追索工程款时,江某以种种理由推托。吕立同遂以工商局为被告,向邳市人民法院提起代位权诉讼,要求代二建公司之位向工商局追索工程款及相应的利息。邳市人民法院受理后,追加二建公司为第三人参加诉讼。
二、对本案的解析
庭审中,双方争议的焦点主要集中在所涉合同是否有效、原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合法以及代位权标的额如何确定三个问题上。
(一)关于本案所涉及合同的效力问题
本案涉及到两个合同,一是原建筑二处与工商局签订的宿舍楼建设合同,二是原建筑二处与吕立同之间的内部承包合同。这两个合同是否有效直接关系着本案的代位权诉讼在形式上能否成立,因此,必须先行解决。被告主张第一份合同无效的理由主要是依据建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该通知规定,任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同,施工单位也不得以带资承包作为竞争手段承揽合同,否则合同无效。
我们认为,被告方提出的这一理由是不能成立的。理由如下:
首先,上世纪90年代中期我国出现的一些地区和建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身经济实力,盲目上新的建设项目,为转嫁投资缺口而强行要求施工单位带资承包或垫资施工的现象。从而导致拖欠工程款的现象非常严重。据统计,截止到1997年底,全国拖欠工程款高达3566亿元。另据中国施工企业管理协会的调查,被拖欠工程款的企业占被调查企业总数的1/3。这种不正常的状况导致承包人将资本都压在建筑物上,一旦工程款不能及时追回,将严重影响其再生产和日常生活,不利于社会的稳定。上述通知对保证国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行,防止发包方利用激烈的竞争损害承包方的正当利益,减少债务纠纷起到重要作用。由此可见,该通知的基本价值取向是保护承包方的利益的。而工商局借此来论证工程建设合同无效从而达到逃避债务的目的,在根本上是与“通知”的精神相违背的。
其次,本案中吕立同垫资施工的行为从表面上看与通知中讲的“带资承包”有相似之处,但实际上二者有本质的区别。通知中所指的“带资”、“垫资”指的是双方事先在合同中约定的。而本案则不然,恰恰相反,双方在合同中约定由工商局“按施工进度付款”。只是由于在合同履行过程中,工商局擅自单方违约拒不付款,吕立同出于无奈才不得不垫资施工,保证工程能如期完工。这种作法是值得肯定的,符合合同法“鼓励交易”和“全面履行”的精神,理应受到法律的保护。
再次,上述通知有其合理的一面,但是却不应作为认定合同效力的根据。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第四条之规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”第三条规定:“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。”该通知在性质上属于部委规章,因此,以之来作为认定本案的建设合同无效是不能成立的。
被告主张第二份合同无效的理由是依据《建筑法》第二十八条之规定,“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”我们认为,这一理由同样是站不住脚的。因为本案中原建筑二处将工程交给吕立同所负责的施工队建设的行为并非法律所禁止的“转包”行为。建设部1998年8月7日以建建字[1998]第162号发布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中明确“《建筑法》第二十八条所禁止的违法转包是指承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子或者不进行质量、安全、进度等管理或不依照合同约定履行承包义务的行为”。而在本案中,原建筑二处并非不闻不问,而是有明确的责任并在施工过程中积极履行自己的相应义务的。承揽施工任务的吕立同也不是法律规定的“他人”,而是原建筑二处所属的职工。可见,本案中的“转包”行为实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是为了调动员工积极性,提高经济效益,明确公司与员工的权利义务关系而进行的分工。而这种分工并不是法律禁止的。
经过以上分析我们可以看到,本案所涉及的两个合同关系分别是双方在平等自愿基础上达成的合议。它们在签订和履行过程中并未损害国家、社会和他人的利益。虽然后者未采用书面形式,但是,原建筑二处与吕立同之间的权利义务关系是明确的,清楚的,是当时建筑企业普遍采用的经营方式,能够为证人证言所充分证明,这种经营惯例具有法律上的证据意义。而且,合同法第十条也规定,除法定或约定外,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”。对此类内部分工承包合同,并无法定或约定采用书面形式的情形。因此,这两份合同均成立并生效。二建公司作为原建筑二处的继承者,对这两份合同中有关权利义务应当继受。
(二)关于原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合适的问题
庭审中,被告和第三人出示了双方在2002年3月19日达成的一份“还款协议”,该协议约定:工商局将于2005年底前分期偿还所欠二建公司的52万元工程款,二建公司放弃违约金、滞纳金和所有利息。根据该协议,被告主张其所负二建公司的债务并未到期,而且第三人完全具备偿还能力,原告的利益并未受到损害。而第三人则据此来证明自己并未“怠于行使到期债权”,而是在积极行使债权。据此,双方认为原告行使代位权的条件不成立,请求法院驳回原告的起诉。但是,我们认为,本案原告行使代位权是能够成立的。
《合同法解释》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”通过上面的分析,我们可以看出原告的起诉已经符合第(一)项和第(四)项的规定。双方争议的主要是第(二)项和第(三)项。我国著名合同法专家、合同法的主要起草人之一王利明教授认为:“第二个要件可以包含第三人要件,因为债务人怠于行使其到期债权,本身意味着债务人的债权已经到期;因为只有在债权到期以后,债务人不向次债务人提出请求才构成怠于行使,如果债务还没有到期,债务人根本不能向其债务人提出请求,也就谈不上怠于行使的问题。”①据此,原告主张的代位权能否成立的关键在于第三人对被告的债权是否已经到期,其有无怠于行使债权的行为,以及原告是否受到损害。而就前二者而言,问题的关键集中在如何看待这份还款协议的效力和作用。
第一,这份书证的有效性和证明力是非常值得怀疑的。根据民事诉讼法理,本案的第三人属于无独立请求权的第三人,即自己并无独立的权利要求,而是通过加入、支持当事人一方对抗另一方来维护自身的利益。结合本案的具体情况,二建公司显然是加入了被告一方,否则它就不会迟迟不向工商局主张债权而损害原告的利益了。个中原因其实不难理解,工商局是对二建公司有直接控制权的行政机关,而二建公司在工商局宿舍楼的建设中分文未付,完全是原告吕立同个人垫付的资金。签订“还款协议”对于二建公司来说既没有什么损失,又可以送工商局一个大人情,何乐而不为呢?双方只恨不能将还款期限延长到下一个世纪,只是为保持形式上的合法性,才将期限控制在2005年年底,不过这也足以看出双方在主观上存在的“恶意”。
第二,这份还款协议违背了立法的目的和精神,是无效的。代位权的有效行使及其功能的充分发挥的重要前提是债务人的处分权受到一定的限制,如:不得抛弃、免除、让与或故意推迟行使其债权,不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产等。这是合同法第七十三条的题中应有之意。“如果允许债务人转让、抛弃其权利或者推延债务人的还债期限,则极有可能使已经开始的诉讼归于无效,从而有损于诉讼的严肃性和程序的安定性,并会直接对债权人造成程序不公。"②而且,如果不对债务人的权利作出上述限制,则债权人根本无法有效地借助代位权制度保全其债权,合同法关于代位权的规定也将形同虚设。因此,该“还款协议”以补充协议的形式擅自推迟第三人权利行使的期限,违背了立法的本意。同时,签订这样的协议的目的就是要阻碍原告实现自己的债权,违反了诚实信用原则这一民法“帝王条款”的要求,足以推定双方进行的是恶意串通损害他人合法权益的行为,根据合同法第五十二条第(二)项之规定,“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的……依法应当宣告无效。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第六十八条:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的根据”的规定同样对此种非法证据予以排除。
第三,“还款协议”并不能掩盖债务人二建公司的债权已到期的事实,恰恰相反,它从另一个角度证明了债务已经到期和债务人怠于行使权利的事实。“怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利”。③因为迟延行使权利实际上是变相地放弃权利,都能对债权人债权的实现产生不良影响。本案中的“还款协议”将《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》中规定的本应于工程竣工结算时付清的工程款推迟到2005年年底即是第三人故意延迟主张和行使权利的明证。
第四,“还款协议”不能证明第三人“并未怠于行使到期债权,而是积极与被告协商还款事宜”的主张。合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的"是有特定含义的,是特指“债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现”,并且“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。”(《合同法解释》第十三条)。也就是说,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其代理人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理都属“怠于”之列。债务人怠于行使其到期债权有无故意、过失或其他原因,对代位权的行使并不产生影响。除非工商局能举证证明二建公司已经对其提起追索欠款的诉讼或者双方已经达成仲裁协议并已提起仲裁,或者是因为客观原因不能行使权利,如债务人已被宣告破产等情形,人民法院应当认定第三人存在着怠于行使到期债权的故意。
那么,原告是否因为第三人怠于行使权利而受到损害了呢?这就涉及到如何确定、怎样证明原告是否受到损害的问题。在代位权理论发展的早期一般采取的是“无资力要件说”。因为代位权制度旨在保全债务人的责任财产,防止因债务人怠于行使权利的行为导致债务人的财产不足以清偿债权人,因此债务人的财产状况无疑成为行使代位权的界限。但是,要求行使代位权的债权人承担证明债务人无资力履行对其的到期债务的义务,使代位权的行使变得几乎不可能。因为就债务人的财务状况而言,债权人处于信息不利的一方,实践中要求债权人了解债务人的财产状况,相当困难。而且,根据“无资力要件说”,债权人行使代位权必须以债务人无力清偿到期债务为前提。而当债务人已无资力的情况下,已基本达到破产的边缘,这时即使再行使代位权也没有意义了。因此,我国《合同法》中规定的代位权制度为了避免“无资力要件说”的负效应,“规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为对债权人造成了损害。”也就是说,这种侵害是依法推定的,它并不“要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害。”④债务人不得以此时的责任财产足以清偿债务为由,否定债权人的代位权。
可见,本案原告主张的代位权是完全合法的,是应当得到法院的支持的。
(三)关于本案代位权的标的额问题
本案原告所主张的代位权有一定的特殊性,即其所涉及的两个合同(第三人与被告之间的宿舍楼建设合同、原告与第三人之间的内部承包合同)是不可分割的有机整体,离开其中的任一个合同,另一个合同就变得没有意义,也无法履行。根据原告与第三人之间的内部承包合同的规定和原建筑二处的经营惯例,第三人与被告之间的宿舍楼建设合同中第三人的义务完全是由原告承担的,即由原告施工、垫资等。相应地,宿舍楼建设合同中第三人的权利也是由原告享受的,如由原告与被告结算,领取、支配工程款以及追索欠款和利息等。因此,第三人对被告所享有的债权与原告对第三人所享有的债权在数额上应当是一致的,也可以说,后者是由前者决定的。
有人认为,原告需要向第三人交纳5.5%的管理费,因此,原告只能代位行使扣除管理费之后的部分数额。我们认为这种看法不正确。因为从第三人与原告的内部约定以及历次操作来看,都是原告先拿到工程款,据此计算出管理费数额,再交给第三人。也就是说,二者在履行时间上有个先后的问题。因而第三人不能行使同时履行抗辩权,未经原告同意,也不得抵销。故此,原告有权就被告所欠第三人的全部工程款及其利息行使代位权。
那么,被告欠第三人的债务数额如何计算呢?按照宿舍楼建设合同关于被告“按照施工进度付款”的约定,被告应在相应的施工期间内分别支付工程款,否则就要偿还垫资的本金和利息。由于原告未能举证证明被告每一笔款项的支付期限,因此依法应当认定被告在工程建设过程中不存在迟延付款的问题。但是,这一约定并非没有任何意义。因为根据常识,被告至迟应在工程竣工结算之日付清工程款,欠款的起息日也应以该日为准。根据相关法律规定,本案代位权的标的额=(工程总造价-被告提供的建材折价-被告已支付的款项)×(1+同期银行贷款利率)×1996年10月15日至判决之日的天数。
注释:
①王利明著:《民商法研究》(第二辑),法律出版社2001年12月版,第640页。
②赵钢:《论代位权诉讼》,《法学研究》,2000年第6期。
③江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第61页。
④曹守晔:《对合同法中代位权的理解与适用(上)》,人民法院报,2000年3月3日。


作者赵峰系苏州大学法学院博士生
赵新光系邳州市人民法院审判员
地址:苏州大学法学院东区356#信箱
邮编:215021
电话:0512-67165464
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国务院批转对外经济贸易部关于在主要口岸设立特派员办事处和对外经济贸易部特派员办事处暂行条例的请示的通知

国务院


国务院批转对外经济贸易部关于在主要口岸设立特派员办事处和对外经济贸易部特派员办事处暂行条例的请示的通知

1982年7月15日,国务院

国务院同意对外经济贸易部《关于在主要口岸设立特派员办事处和〈对外经济贸易部特派员办事处暂行条例〉的请示》,现转发给你们,请大力协助特派员开展工作。
当前,在主要口岸设立特派员办事处,是加强对外经济贸易行政管理,做好出口商品协调裁决,推动和促进进出口企业实行以口岸为中心的按行业联合经营,恢复和加强口岸与内地传统的经济联系,克服在对外经济贸易工作中某些混乱现象的重要措施之一。特派员办事处的设立,将有利于贯彻统一政策、统一计划、统一对外的原则,促进对外经济贸易在更加健全的基础上继续发展。
在主要口岸设立特派员办事处,是一项新的工作,还缺乏经验。对外经济贸易部要加强领导,贯彻执行特派员办事处暂行条例的规定,使特派员迅速开展工作。要及时总结经验,使各项规定逐步完善。各地人民政府和各部门要关心和支持特派员的工作,特别是天津、上海市,广东、辽宁省人民政府对驻在当地的特派员办事处的工作要大力协助。交通运输、港口、银行和海关、商检等有关部门,对特派员的工作要积极配合。

对外经济贸易部关于在主要口岸设立特派员办事处和《对外经济贸易部特派员办事处暂行条例》的请示
今年三月十一日,国务院领导同志指示,为了加强对外贸易的协调管理,可由我部在主要口岸派驻特派员。
根据这一指示精神,近三个月来,我们先后进行了多次讨论,并征求了有关部门、地方的意见。大家认为,在当前我国继续实行对外开放和对内搞活经济政策的情况下,为了贯彻统一对外的方针,加强对外经济贸易的管理和协调工作,推动以口岸为中心的专业联营,促进对外经济贸易工作在搞活的基础上更好地发展,在四个主要口岸(上海、天津、大连、广州)由我部派驻特派员,设立特派员办事处,是必要的。我部研究起草《对外经济贸易部特派员办事处暂行条例》草稿后,分批召开了有各外贸专业总公司负责人、各工业部门的工贸总公司负责人,以及上海、天津、辽宁、广东、北京、陕西、黑龙江、四川、湖北、安徽十个省、市进出口委主任或外贸局长参加的六次座谈会,对条例进行了认真的讨论、修改。同时对有关设立特派员办事处的其他筹备工作,作了一些安排。现将《条例》报请审批,并对有关问题请示如下:
一、特派员的人选。由于特派员担负着对外经济贸易业务的协调裁决和行政管理工作,任务比较繁重,我们意见:初期设立时,要派有威信,有经验,熟悉业务和政策的同志担任。具体人选将随后报请批准、任命。
二、特派员工作联系范围。特派员虽然驻在口岸,但其工作范围要超越口岸,特别要注意到有传统的经济联系的地区,才能做好协调管理工作。因此,我们意见,特派员的工作联系范围,基本上可按原来的大区划分,即驻大连特派员联系东北地区,驻天津特派员联系华北、西北地区,驻广州特派员联系中南地区,驻上海特派员联系华东地区。西南地区四省、区,以保持与原有口岸(一个或两个)的传统经济联系为原则,继续联系,不作新的变动。
三、特派员与地方党政的关系。根据国务院领导同志指示的精神,我们参照铁道部所属各铁路局与地方党政的关系原则,规定了“特派员办事处是对外经济贸易部的派出机构”,“受对外经济贸易部直接领导”,其党、团组织直属对外经济贸易部党、团委领导。但有关紧急重要的传达报告和阅读文件,均请地方党政协助安排。
四、特派员办事处人员编制。在这次机构合并精简时,原批准的我部行政编制中,没有包括这一部分人员。因此,根据精简的原则,请批准增加干部编制八十至一百人、工勤人员二十人,由我部根据四个口岸任务轻重调剂使用。人员实行轮换制。
五、特派员与广东、福建两省及其经济特区的关系。鉴于国务院国发〔1982〕5号文件批转原外贸部《关于外贸出口商品实行分类经营的规定的请示》的通知中对于协调商品,已明确广东、福建两省必须接受外贸专业进出口总公司的协调;而特派员的重要工作就是监督、指导协调工作,必要时进行裁决,因而两省的对外经济贸易活动也应该包括在有关口岸(广州、上海)特派员办事处的工作联系管理范围之内。
以上意见及特派员办事处条例,如无不妥,请一并批转各省、市、自治区人民政府和国务院各部委、各直属机构,并请各部门、各地方大力支持和帮助特派员开展工作。

附:对外经济贸易部特派员办事处暂行条例
在我国继续实行对外经济开放政策和有较多的部门、地方、企业参与对外经济贸易活动的情况下,为了既能正确地调动各方面的积极性,大力发展对外经济贸易,又能防止自相竞争,避免发生混乱现象,必须加强对外经济贸易的经营协调和行政管理,做到统一对外、联合对外。为此,除采取其他协调管理措施外,决定在主要口岸派驻特派员,设立特派员办事处。
一、特派员办事处是对外经济贸易部的派出机构,其名称为“对外经济贸易部驻××特派员办事处”,受对外经济贸易部直接领导,向对外经济贸易部负责。特派员要与地方党政密切联系,汇报工作情况,取得地方党政的支持帮助,并及时向对外经济贸易部请示报告。
二、特派员的任务
(一)根据统一政策、统一计划、统一对外的原则,并有利于对外经济贸易发展,对进出口商品协调小组制订的进出口商品协调方案的贯彻执行进行监督和指导。对执行进出口商品协调方案中发生的问题,属于特派员所辖地区范围内的,可就地协助解决;属于全国性的问题,如市场、数量、价格、客户等大的变动,仍由总公司协调小组解决;
(二)加强行政管理,根据对外经济贸易部的授权范围,负责审批和签发部分进出口商品的许可证;
(三)协助专业进出口总公司(包括工贸结合的总公司,下同)对主要出口商品,逐步实行按行业以主要口岸为中心的统一经营和联合经营;
(四)为了加强统一对外、联合对外,可视情况召集所在口岸及所辖范围内的省、市、自治区的对外经济贸易部门的联系会议,沟通情况,协调解决口岸与内地的关系。有关专业总公司和对外经济贸易部有关单位可派人参加会议;
(五)对对外经济贸易有关的方针政策贯彻执行情况,对加强进出口管理和对外经济贸易体制改革等问题,开展调查研究,向对外经济贸易部提出建议;
(六)办理对外经济贸易部交办的其它事项。
三、特派员的权利
(一)对进出口企业违反进出口商品经营分工和协调方案的业务活动有权干预和制止;
(二)对于违反政策或国家有关法令、规章制度的交易,特派员有权制止,有权拒发许可证;
(三)各专业总公司的进出口商品协调小组应向特派员提供业务资料(包括协调方案、会议纪要、简报、统计资料和报告等),以便特派员对协调工作进行检查、监督和裁决;
(四)当地省、市和有关内地省、市、自治区对外经济贸易行政部门关于管理工作的报告,应抄送特派员。特派员为了工作的需要,有权请当地和有关省、市、自治区对外经济贸易行政和企业部门提供关于协调和管理的情况和资料;
(五)为了履行本条例规定的任务和职责,当地交通运输、港口、银行和海关、商检等有关部门,对特派员的工作要积极配合。
四、特派员的任命、任期、组织关系和奖惩
(一)特派员办事处设特派员一名,副特派员一名。均由对外经济贸易部提名,报请国务院任命;
(二)特派员任期一般为两年,到期轮换,必要时可适当延长。特派员办事处工作人员也实行轮换制;
(三)特派员办事处的政治思想工作由对外经济贸易部负责。特派员及工作人员中的党、团员,分别建立党、团组织,直属对外经济贸易部党、团委领导。有关紧急、重要的传达报告和文件阅读,请地方党委协助安排;
(四)对特派员及其办事处工作人员的奖惩,均由对外经济贸易部负责办理。
五、特派员办事处的人员编制、经费、生活
(一)根据精简原则确定人员编制,干部由对外经济贸易部派出。内部机构设置要精简,力求提高办事效率;
(二)办事处的经费开支,纳入对外经济贸易部预算;
(三)办事处人员的日常生活,请当地人民政府有关部门协助安排。
六、特派员及其办事处人员的工作作风
特派员及其办事处工作人员应努力学习党的路线、方针、政策,正确执行对外经济贸易政策和各项规定,促进对外经济贸易的发展;要加强调查研究,虚心听取各方意见,实事求是,加强全局观点;大公无私,办事认真,发扬党的优良传统,全心全意为人民服务,做好承担的各项工..
七、本暂行条例,经国务院批准后执行。如需补充、修改,由对外经济贸易部提出,报经国务院批准后实行。


论土地征收中农民利益的保障

张 禄 强


序言
  我国的土地征收是指为国家为了社会为了公共利益的需要,依照法定程序,将农民集体所有土地转变为国家所有,并给以农村集体经济组织和农民个人相应的补偿。伴随着我国工业化、城市化的不断加快,城市建设用地越来越多的依靠土地征收的方式满足。目前全国失地农民数量已接近4000万人,每年围绕农村土地土地征收中引发的冲突占了中国群发冲突的很大比重,表明失地农民的生存发展已是政府与社会面临的重要课题和挑战。
  政府和某村委会在村民完全不知情的情况下,征用胜利村141.8亩地,其中四组被征地71.5亩,名目是建设所谓的“广场”,同年10月该块地却出现在当地媒体,以40.6万/亩向社会公开出让,其转让价格几乎是补偿给村民价格的10倍。随后,佳美房地产开发有限公司以5768万元的最高价取得了这块土地的使用权。就这样,某政府以建设广场名义征用的耕地,转眼成了商品房建设用地,而四组村民同样没能拿到一分钱,甚至连白条也没见到。村民为了要回自己应有的征地款,几年来奔波与镇政府、市政府甚至省政府之间,但直到今天,他们仍没拿到一分钱。
  案例中某政府和某村委会在村民完全不知情的情况下,把农民赖以生存的耕地征作为城市化用地,建设所谓的“广场”。农民的耕地被征走了,补偿款却至今一分钱的都没有拿到。土地征收过程中这样的现象普遍存在,由于土地征收法律制度的不完善、征收权力运作的失范、保障农民权益的的缺位,在土地征收中被征收农民成为最大的利益受损者。本文根据存在的问题,从法律角度对土地征收中农民权益的保护作一探讨。
  一、现行征收制度在农民权益保护上的不足

  (一)、土地制度对农民参与其中的排斥
  我国现行与土地有关的法律有《宪法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等规定:农民对集体所有土地拥有承包经营权。但是法律对土地承包经营权的规定是模糊性的。在现行的土地制度框架内,集体土地所有权的主体模糊不清。《农村土地承包法》第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民所有的,由村内该农村集体经济组织或者村民小组经营管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农民集体经营、管理。”对于所有权到底是属于村农民集体还是农民集体经济组织或者乡农民集体,都没有明确的规范,土地承包合同的当事人各种各样,没有统一的法律标准,造成了现实中的混乱,使得农民承包土地经营权在国家土地征收制度面前不堪一击。因为《宪法》和《土地管理法》明确规定了国家为公共利益的需要,可以对土地实行征收,另一方面《土地管理法》也明确规定了“任何单位或个人使用土地,必须使用国有土地,凡是不属于该集体经济组织的用地单位或个人需要使用土地,都必须请求政府动用地役权,从而满足其用地需要”。即征收权的行使是集体土地变为国有的唯一途径根据《土地管理法》第三十四条规定,只有国有土地使用权才能上市流转,也就是说,无论为了公共利益还是商业开发,全部都需要通过“征收”这一行政化的手段进行。因此在现有的框架下,土地征收的主体是国家,这种征收是国家行政行为,具有强制性,征收土地的标的是集体所有的土地。在土地征收过程中的国家、集体、农民的三方关系中,作为承包经营权人的农民的参与权受到了制度性排斥。因为农民不是征收活动直接相对人,土地征收是国家直接与土地所有者即农村集体经济组织进行的,虽然在《土地管理法》及国土资源部颁发的有关文件中对农民在征地过程中进行参与作了一些程序上的规定,但因其不具备土地征收法律关系主体地位而谈判,事实上被置于了土地买卖的游戏规则之外,例如案例中胜利村村民就是在完全不知情的情况下征用土地141.8亩地,成为利益受损的对象。
  (二)、土地征收的目的规定过于笼统
  《土地管理法》明确规定:“国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征收或征用并给予补偿。”根据上述法律的规定:土地征收应以公共利益为目的。对于“公共利益”,不同国家在不同时期有着不同的理解。通常理解为,根据法律追求正义的价值取向,不能动用国家公权为个别团体或私人谋利,其体现为以公共使用为内容的公共目的和实现特定经济政策目的的公共目的。一般来说,土地征用中的公共利益,可表现为国民健康、教育、公共设施、公共交通等公共事业需要。但是我国目前还没有对公共利益的范围进行明确的界定,“公共利益”的概念又比较抽象,既没有作出进一步的明确说明,又没有对以公共利益为目的的建设项目的范围采用列举式的规定。如果行政机关真正出于公共利益的考虑而采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施,以公共利益为由来限制公民的基本权利(财产权是基本权利之一),无可厚非。但实践中对有关公共利益的解释和界定过于灵活,常常被人为地滥用,行政管理实践中的大量典型案例和经验教训表明,“公共利益”是个筐,什么东西都往里装,这一弊端特别为人诟病,在土地和财物的规划、征收、征用、强拆等方面出现的大量恶劣案例,往往是某些行政机关和社会组织(说到底是某些掌控公共权力的人)假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实,严重影响了政府形象,社会危害性很大。公共利益作为一个高度抽象、难于界定的概念,如果不严格限定,极易出现滥用现象。政府在巨大经济利益的驱动下,极易打着公共利益的幌子,将商业目的用地纳入土地征收的范围,案例中政府在村民完全不知情的情况下,征用胜利村141.8亩地,其中四组被征地71.5亩,名目是建设所谓的“广场”,实质上以40.6万/亩的高价卖给了开发商,其转让价格几乎是补偿给村民价格的10倍,政府从中捞到多少好处可想而知,最终受到损害的还是被征地的农民。
  (三)、补偿标准过低,补偿体制不公平
  《土地管理法》第四十七条的规定,征用土地的,按照被征用土地的原用途给予补偿,征用耕地的土地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费,征用耕地的土地补偿费为该耕地被征用前3年平均年产值的6—10倍,安置补助费为该耕地被征用前3年平均年产值的4—6倍,地上附着物和青苗的补助费标准由省、自治区、直辖市规定。此种补偿机制基本上延用了计划经济时代的做法,以土地过去年均产值作为确定补偿费用标准,不能反映市场对土地的真实价值的评价,未考虑到农用地转为国家建设用地的土地价值的升值潜力。并且对于确定地上附着物和青苗的补助费标准的依据是什么,我国现行法律并没有涉及,导致各地执行不一致,土地行政管理部门的自由裁量权过大。关于补偿费用的分配,按照《土地管理法实施条例》第二十六条的规定,土地补偿费归农村集体经济组织所有,地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有。但法律却并没有规定土地补偿费的处分规则,我国的土地征收制度源于计划经济体制我国集体所有权的主体虚位,土地补偿费实际上被少数管理者所控制,土地征收被作为行政手段配置土地权利的方法农民利益极易被侵害。
  (四)、社会保障体系不健全,生活存在后顾之忧
  土地是农民赖以生存的物质基础,一旦失去土地,而政府又不能为他们提供强有力的社会保障,因而失地农民的处境必定十分困难。一方面目前的征地补偿水平比较低,一般难以维持农民先前的生活水平,而且这些补偿费用也只够维持其3~5年的生活;另一方面,失去土地使农民的发展权受到侵害,农民原本具有一定的产业,征地以后不但无法继续以前的生产与生活,甚至连工作都无法解决,因而更谈不上什么发展权了。因此有必要针对失地农民的具体情况建立与其自身特点相适应的社会保障制度。 市场经济条件下失地农民从农耕向二、三产业转移的难度较大,难以实现再就业,但又不能享受下岗职工、失业职工的社会保障以及城市居民最低生活保障线的待遇,成为种田无地、上班无岗、低保无份的“三无群体”。大部分人员无力参加社会保险,以后的生活就难有保障。因此,在当前整个社会就业压力增大,社会保障制度尚不健全的情况下,一旦失地,就意味着农民失去了生存的基本保障,尤其是那些素质偏低,年龄偏大,体弱多病的人再就业更是希望渺茫,对今后的生活普遍感到忧心忡忡。部分失地农民生活在城市的边缘,在就业、子女就学、社会保障等方面又享受不到有关政策的实惠,生计问题会越来越突出。
二、实践中违规的征收行为

  (一)土地征收中征收权的滥用 
  在土地征收过程中无权批准或越权批准征收土地,有时为了一般的请求而实施征收,在起征收过程中征收权不滥用,将公共利益与征收之间的逻辑关系颠倒,变其为先征收土地,再找项目,或者化整为零审批土地,违反法定程序批准征收土地,未征先用、多征少用、征而不用,未支付补偿费即强制破坏地面建筑物和其他附着物,从而损害了被征收土地集体经济组织及其他成员的合法利益。此外,有关组织和个人的故意侵权行为更使得被征收人雪上加霜,甚至有些地方政府乃至基层组织肆意截留、挪用征收补偿款,侵害被征收人利益的情况相当普遍,更有一些不法之徒公然侵占集体经济组织的征地补偿费甚至农户的房屋补偿费和青苗补偿费等,廉价的土地征收成本使政府在征地中获取了本应属于农民的土地征收与土地出让之间的差价利益。从而土地征收权成为获利的工具,不仅导致原权利人与国家之间经济关系的显示公平,也不符合国家征收权的宗旨,催化了征收中的腐败,更损害了农民的利益。
  (二)补偿资金难以发放到位
  《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第三款规定:“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。”这里所规定的,仍是村委会对农民集体所有土地的管理权,而土地所有权和经营管理权是两种不同性质的权能。因此,如果把征收土地所有权的行为定性为行政行为,其直接的后果就是导致在法律纠纷中,诉讼原告或复议申请人的缺位。这显然不利于农村集体合法利益的保护。于是在实践中,往往出现两种极端:一部分村干部打着“村集体”的名号和违法征地的政府机关同流合污,搜自处分集体所有土地并从中中饱私囊,贪污腐败。从而引发纠纷,激化农村社会矛盾的现象越来越严重。如胜利村的村民没能拿到一分钱,甚至连白条也没见到。为了要回自己应有的征地款,几年来奔波与镇政府、市政府甚至省政府之间,由于人为的原因直到今天,他们仍没拿到一分钱。导致的后果只能是损害了农民的利益,换来的是农民是对政府越来越多的不满。
  我国的土地征收制度源于计划经济体制,土地征收被作为行政手段配置土地权利的方法,而没有像国际通行做法那样将土地征收作为基本民事权利的限制制度在物权法中规定.权利缺失必然导致利益受损。由于权能的受限,农民在征地过程中无法充分参与到征地的过程中去,对于征地的目的性、征地的范围、征收补偿安置和征收安置费用的使用、管理等方面没有充分表达自己意志的机会,也不能争取足够的措施来保障其合法权益。权利的合理配置及其行使是保障权益的根本途径,因此,农民不仅要“耕者有其田”,还要“耕者有其权”,才能对自己的利益真正可以拥有一个稳定的预期。
  三、现行征收制度完善方向

  (一)、明确承包经营权的内容,保障农民在土地征收中的参与权
  在法律上,农民虽不是土地的所有者,但现实中,作为土地所有者的集体经济组织一般并不直接经营土地,而是由作为集体经济组织成员的农民,以承包经营者的身份直接经营,因此农民是土地的实际支配者和经营者。土地征收虽然是土地在集体所有和国家所有之间的变动,但这种变动却对农民的利益产生直接的影响,因为农民的土地承包经营权因土地征收为国有而同时归于消灭,这些足以使农民成为一个独立的利益主体,应享有与集体同样的法律地位。法律需要进一步明确其利益主体的地位,即需要明确农民土地承包经营权的内涵。根据产权理论,农民对土地的承包经营权直接来自于农村集体土地所有权,应属于农村集体土地产权体系中的使用权。按照物权法理论,财产的所有权属于物权,使用权则是由这一物权派生的“准物权”,它还可以衍生出转让、转租、入股、抵押、收益等多项权利。因此,我国物权法中和其他有关法律的制定与修改中,进一步明确农民土地承包经营权的内涵,以避免在土地承包经营权流转过程中或者政府在征用集体土地过程中,维护农民的基本生活不受影响,征地时必须以补偿为必要条件,协调土地征收中私益与公益冲突的基本制度,是合理解决征地后国家、集体、个人三者利益的。
  (二)、对土地征收目的的明确
  1、明确规定“公共利益”的范围:王利明教授认为:“征收,是指国家为了公共目的而强制地取得自然人和法人的财产或财产权利的行为。”我国应采取为世界上多数国家所采用的概述加列举式的立法方式,除了保留现有“公共利益”的原则性规定外,还应明确规定“公共利益”的范围。我国以划拨方式取得土地使用权的项目范围与世界各国关于“公共利益”的规定是基本一致的。我国可以以这条规定作为确定我国土地征收的“公共利益”的范围基础,同时将教育、卫生、环境保护等项目明确列入“公共利益”的范围之中。此外,我国还应加强与“公共利益”有关的各项事业的立法,建立我国完整的公益事业法立法体系,具体规定各项公共事业中的哪些建筑、设施可以适用土地征收。
  2、严格区分公益性和经营性建设用地,将土地征收严格限制在公益性建设用地内:建议将现在现行《土地管理法》“建设用地”一章划分为“公益性建设用地”和“经营性建设用地”两部分,明确规定只有公益性建设用地才允许通过土地征收获得土地,而经营性建设用地可以通过两个渠道解决:第一,充分利用现有国有的土地。开放国有土地市场,用地单位通过出让、转让、租赁等方式从土地管理部门或其他国有土地使用权人手中取得国有土地使用权。]第二,通过合适的方式使农村集体所有的非农建设土地进入市场。当然,农村农用地转为建设用地依然要按照现行法律规定严格控制。至于如何使农村非农建设土地进入市场,有很多的观点。可以使集体非农土地在法律严格约束之下以稳妥的方式直接进入市场。实践中,我国一些地区已经在开始进行这样的尝试。
  (三)、提高农民的补偿标准,完善补偿体制
  1、立法应明确规定“公正”或“合理”的征收补偿原则:从比较法的角度看,“公正”、“合理”或“公平”补偿实际上就是以重置价格为基础的完全补偿其理由在于,这种做法既与国家政策相一致,如《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》强调,在国家征用土地和农地转移用途中,应把农民利益放在重要地位,并要求县级以上地方人民政府采取切实措施,确保被征地农民生活水平不因征地而降低。同时,这种做法还能防止征收权的滥用,限制政治冲突并遏制腐败的发生。
  2、立法应扩大征收补偿范围:在征收补偿范围上,,我国立法也应该与世界上大多数国家的做法相一致偿费等三项费用,还应包括邻接地损失补偿、间接可得利益损失补偿以及部分土地发展权益补偿等项目。由原来仅限于与被征收土地直接相关的损失扩大到其它损失,将残余地分割损害、经营损失以及其他各种由征地所致的必要费用等可确定可量化的财产损失列入补偿范围,以确保农民的合法权益。
  3、立法应以被征收土地的市场价格作为补偿标准:现行立法以土地平均年产值作为补偿标准的做法极不科学,难以实现征地补偿条款的制度功能,还会导致“确保被征地农民生活水平不因征地而降低”的政策目标落空。因此,征地补偿条款必须改革。其正确的做法应是以被征收土地的市场价格或以市场价值为基础来确定。
  (四)建立健全失地农民社会保障制度
  国家的统一政策和地方的具体政策应相互配合,整体推进,逐步建立起完善的失地农民的社会保障制度体系国家有关部门应当及时制定统一的有关失地农民社会保障的法律制度。我们可以从失地农民最需要的养老、医疗保险开始逐步建立起完善的失地农民的社会保障制度体系。在征地收益的分配上,国家应该明确规定各地征地收益应向失地农民倾斜,并规定一定的比例,确保社保资金的落实。建议国土资源部出台规定,除土地安置补偿费外,地方政府要再从土地出让金中拿出一定比例(不少于10%)作为专项基金,被征地的集体经济组织也应从本集体的积累资金或土地补偿费用中抽调一定的资金注入失地农民社会保障基金,让失地农民也能从土地的增值和城市的发展中得到实惠。
  (五)使土地征收程序明晰化
  1、进一步补充、完善土地征收程序中的具体制度:《土地管理法》第48条规定,“征地补偿方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”但现在的征地模式一般由建设用地方提出用地申请,获得审批后,再由国家与农民和农民集体进行协商,确定地块、地价、征地补偿费用等问题。国家参与到土地征收的全过程,而农民和农民集体无缘直接与建设用地方以市场方式进行征地协商,这种做法为国家剥夺农民和农民集体的土地收益、侵害他们的利益提供了方便,这也是许多地方政府乐意进行土地征收的原因所在。同时,在现行的制度环境下,国家征地往往面对的是集体而不是农民,农民不能参与征地补偿谈判,在这场不平等的产权“交易”过程中,农民完全被排挤在外,因此在不同利益集团重新分割土地利益的过程中,农民的利益往往受到侵害。
  2、明确土地征收补偿的发放主体:尽管土地的所有权为农民集体组织所有,但土地征收也损害了农民的土地使用权,所以,土地补偿费用首先也应该分配给农民一部分,而地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有就自不待言。同时维护被征地农民权益,保证知情权和参与权,防止征地腐败,增强社会监督力度,促进经济社会可持续发展,应该增强政府征地的透明度,推行高效公正的征地程序,规范征地行为。
  3、土地征收法律中专设“征收程序”的章节:我国可以借鉴台湾地区的做法,在土地征收法律中专设“征收程序”的章节,将土地征收程序清晰、集中的规定下来,并将其与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等内容作更为明显的区分。我国应该借鉴先进国家成功的立法经验,吸收我国实践操作中成熟、合理的部分,补充、完善土地征收程序,使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性。同时,我国可以考虑在政府内设立专门负责土地征收事务的机构,对土地征收进行统一管理。增加听证会制度。听证会可以就土地征收合法性、土地征收补偿等问题举行,听证会上应充分听取被征收人和利害关系人的意见,使被征收人和利害关系人获得表达意见的机会。

  在实际的征地操作中, 因征地引发的社会矛盾不断加剧,最重要的不是农村与农业问题,依然是农民———人的问题。真正原因并不是城镇化进程加快,而是土地政策和征地操作方面还存在一些缺陷。必须通过社会主义市场经济下土地立法尤其是征地制度公平价值的重构,在法律意义上解放农民,才有可能化解困扰农村经济发展的难题。建立和完善土地征收法律制度等方式,在土地征收过程中用法律保障农民权益。只有重视农民的利益问题,在法律制度上给予其切实的保障,有效合理地利用土地资源,才能建立起正确引导土地利用的生活消费的模式,构建一个和谐的社会。


参考文献
1.姜明安 《行政补偿制度研究》,载于《法学》,2001年第5期。
2.杨解君 著《依法行政论纲》,中共中央党校出版社,1992年版,第280页。