本人于2008-3-13在贵站发表的《盖尤斯法学思想解读》一文，现在又进行了文字上的部分修改并发表！


盖尤斯法学思想解读（修订稿）

作者：宋飞

内容提要：本文首先简要介绍盖尤斯的生平和著作，接着从盖尤斯的前辈们谈起，对比盖尤斯身处的时代背景和《法学阶梯》的创作思路，然后，我将结合《法学阶梯》的创作思路和盖尤斯思想重点介绍盖尤斯研究中需要澄清的十大问题，最后我将谈谈盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足，以求对盖尤斯这位法学大师来一个透彻的灵魂剖析。
关键字：盖尤斯 法学阶梯

目录
一、 导论
二、 盖尤斯的前辈们
三、《法学阶梯》的写作脉络及法学思想
（一）第一卷 总论及人法
（二）第二卷 物、物权、遗嘱继承
（三）第三卷 法定继承、债
（四）第四卷 诉讼法
四、盖尤斯研究中需要澄清的十大问题
五、盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足

一、导论
盖尤斯现象，如同达芬奇密码一样，历来为民法史学家所津津乐道。
盖尤斯最有名的东西，我觉得算是他的《法学阶梯》一书。此书的发现，颇具有传奇色彩。1816年为德国历史学家尼布尔在意大利旅游时在北部城市维罗那城的开普特教堂的图书中发现此书，系公元5世纪的手抄本（中译本封面上有该抄本的残页照片），用羊皮纸写成，抄本共126页，仅缺3张，但上面又誊写着后来的神学家圣哲罗姆的书札和评论，因而字迹很难辨认。柏林科学院获得此信息后，立即派遣高森和贝克两位学者赶赴弗罗那，与已在那里的刑诉大师贝夫曼.赫尔维格博士一起解读，并让德国著名历史法学家萨维尼进行鉴定，最后确认该手稿确系盖尤斯的《法学阶梯》，遂于1820年出版了校订本（由高森校订）。该书的手抄本面世后，人们在埃及和西欧各地又陆续发现了它的其它一些片断，这些片断订正并补充了弗罗那抄本的错误和缺页，从而使我们对该书的了解更为全面。该书面世后，迅速被分别译为英、俄、日等国语言，在西方引起很大反响。
目前，世界上有许多国家的学者已对盖尤斯的法学思想作出系统而且深入的研究，在我国，这项工作还很零散而不完整。达成共识的仅是他的生平介绍和其著作的简介：
盖尤斯是罗马帝国前期著名法学家，所谓的“罗马五大法学家”中的出生最早的一位。古罗马人的姓名由3个名字组成，盖尤斯是其首姓。他出生和活跃的时代分别是罗马皇帝哈德良（公元117－138年）和安敦尼.庇乌（公元138－161年）（即中国史书上的大秦王安敦）在位的时候。作为一个法学教师，盖尤斯可以说是现在世界上有专业论著传世的第一位职业法学家。在学术上，盖尤斯自称属于萨宾派。他是一位多产的法学家，他的著作共有13种，如《十二铜表法注释》、《行省敕令评论》32篇，《市政裁判官告示评论》、《法律论》15篇，委托论、案例论、规则论、嫁资论以及抵押论各1篇等著作。其代表作无疑是四卷本《法学阶梯》（Institutes）,该书不仅是当时法律学校的教材，成为查士丁尼编纂同名法典《法学阶梯》(罗马《国法大全》其中一部）时的范本，同时也是唯一的一部完整地传至后世的古代罗马法学家的文献，此外它还是西方法学史上第一部严格意义上的法学专著。在它以前，古希腊学者柏拉图的《法律篇》、亚里士多德的《政治学》、古罗马共和国学者西赛罗的《论法律》，都未能将法律与政治、哲学、神学等话题严格区分。盖尤斯的论著则是以纯粹法学的视野来研究法律现象。其能完整地传至后世，这在一定程度上也归功于该书的普及程度。该书大约成于公元161年前后，是一部初级法学教材，长期用作罗马法科学生的课本。有关私法的内容几乎都已涉及，很适宜作法律学校和市民自学法律用的教材。因而该书当时流传很广。与《法学阶梯》配套，盖尤斯还编写了一本《日常法律事件》，该书曾被后世学者称为“黄金书”，是进一步阐述《法学阶梯》的著作。可惜，这本解释书现在已失传了。公元426年，东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦廷二世颁布《学说印证法》，盖尤斯与帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯丁被一起列为罗马五大法学家，盖尤斯的地位仅次于乌尔比安和帕比尼安。公元六世纪时东罗马皇帝查士丁尼的《学说汇纂》中有535条选自盖尤斯的《法学阶梯》。现今西方奉行的“一个人的住宅即其壁垒”的原则，就是出自盖尤斯。“
介绍完我国法学界目前的共识之后，笔者试图开创一个先例，对盖尤斯这位法学大师作一个透彻的灵魂剖析。笔者在阐述自己的理解时，主要以《法学阶梯》为参考蓝本。笔者的创作计划是这样的：首先，谈谈盖尤斯的前辈们，接着讨论一下盖尤斯身处的时代背景和他的创作源泉，然后，我将重点介绍《法学阶梯》中的一些重要思想，最后我将谈谈盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足。虽然笔者知道，自己既不是什么罗马法权威，也不是什么法学专家，但笔者坚信，我的论文结束的时候正是大多数中国著者的论文开始的时候！

二、 盖尤斯的前辈们
如果不把盖尤斯放在和他的前贤和同时代的人的关系之上考虑，那么，就没有一个伟大的思想家能被恰当地评价。在此，为了集中一点加以叙述，笔者截取的时间段是撇开古希腊时代，从罗马共和国后期（《十二铜表法》颁布以后）开始来探讨这个问题。
罗马共和国后期出现数十位法学家，其中最有名的有七位：
C.弗拉维乌斯，罗马共和国中后期执政官A.克劳迪.崔库斯的秘书，公元前307年利用职务上的便利，相继把诉讼方面的程序和进行诉讼的日期表公布于众，称《弗拉维努姆法》，开始打破祭司团垄断法律知识的局面，受到贵族和平民的普遍欢迎。
提贝留.科伦卡纽斯，平民出身，公元前254年担任大祭司（祭司团的首领）。此职过去一直由贵族垄断，他是担任该职的第一个平民。他进一步在公开场合传授法律知识，并解答人们提出的各种法律问题。这样，法律由秘密时期进入了公开时期。
赛斯特.阿埃利乌斯.伯图斯，曾任罗马共和国后期执政官，公元前254年以世俗官吏的身份，对法律进行解释、论述，并著书立说，进一步使法学最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系，促进法律成为一个独立的领域。
P.鲁提里.鲁弗斯，公元前118年罗马的大法官，公元前105年的执政官。曾创制“鲁提里取得时效”、“ 鲁提里诉讼”，在法律执行中引进财产拍卖制度。盖尤斯在《法学阶梯》中曾对其大加赞赏。
库尹特.穆齐.斯卡沃拉，公元前95年的执政官，法学家布布利.穆齐.斯卡沃拉的儿子。著有18卷《市民法论》。他是第一个将希腊的逻辑分析方法和罗马传统的简单归纳方法结合起来的学者。根据彭波尼介绍，库尹特.穆齐.斯卡沃拉第一个组创了市民法，他把分类论述、归纳演绎以及系统的方法适用于市民法。他的作品也是后来查士丁尼《学说汇纂》的重要组成部分之一。曾代理著名的科波尼乌斯遗产继承案,但却被辩论中被对方代理人L.李锡尼乌斯击败。公元前82年被谋杀。
塞尔维.苏尔皮其，公元前51年的执政官，公元前43年去世。曾创制“塞尔维诉”，首次将公平原则应用于两个契约诉的竞合。许多法学观点被后来的查士丁尼皇帝采纳。
马库斯•图留斯•西塞罗，公元前106年1月3号—前43年12月7号.古罗马共和国后期著名政治家、雄辩家、法学家和哲学家。出身于古罗马阿尔皮诺的奴隶主骑士家庭，以善于雄辩而成为罗马政治舞台的显要人物。从事过律师工作，后进入政界。开始时期倾向平民派，以后成为贵族派。公元前63年当选为执政官，在后三头政治联盟成立后被三头之一的政敌马克•安东尼派人杀害于弗米亚。 在政治、法律思想方面的代表作是《国家篇》和《法律篇》。认为国家是人民的事务，是人们在正义的原则和求得共同福利的合作下所结成的集体；君主、贵族和民主三种政体都是单一政体，理想的政体应是“混合政体”，即以当时罗马元老院为首的奴隶主贵族共和国。早在罗马帝国初期法学家兴起以前，他就系统地论证了自然法和实在法之间的关系，认为自然法代表理性、正义和神的意志，是普遍适用、永恒不变的，它在国家产生以前早已存在；实在法必须符合自然法，否则根本不配称为法律。
进入罗马帝国前期,又有数百名法学家,而且出现职业化和学派化趋势.从屋大维于公元前27年当政起到哈德良皇帝于公元138年去世止的约一个半世纪中，罗马法学家形成了世界上最早的两大法学派别，双方在提贝留皇帝在位时正式形成不同的学派——普罗库鲁斯学派和萨宾学派，各树一帜，展开争鸣。在盖尤斯之前共产生5名著名职业法学家：
A.拉贝奥（公元前50——公元20年），普洛克鲁斯学派的创始人，出身平民，倾向共和政体，当过大法官，曾拒绝屋大维推荐他为执政官。在法学上，他富有创新精神。传说留给后人的法学著作有400多卷。该学派的后继者彭波尼曾赞誉他是法学界的革新者。
S.普洛克鲁斯，活跃时期为1世纪中叶，是普洛克鲁斯学派的真正领袖，公元33年继A.拉贝奥的弟子内尔瓦（与S.普洛克鲁斯是同学，公元33年自杀）任普洛克鲁斯学派主持人。著有《法律文书集》，其著作中有37篇为后来查士丁尼《学说汇纂》所转载，被引用的有134处。
C.A.卡必多，萨宾派的鼻祖，公元5年担任执政管，22年去世。拥护帝制，唯皇帝之命令是从，故生前深得屋大维的宠信，曾升任执政官，是第一个获得公开解答全荣誉的人。但他在法学方面常因循旧说，比较保守。与A.拉贝奥两人各设讲坛，招收门徒，著书立说。著有《法学杂记录》等。
马苏里.萨宾（公元64年去世），萨宾派的代表，著有三卷《市民法论》和《解答集》，确立了关于市民法的体系。萨宾的《市民法论》，后来为许多罗马法学家所注释，如帕比尼安的《市民法论注释》35卷，乌尔比安的《市民法论注释》51卷，保罗的《市民法论注释》16卷等。萨宾还带了众多的弟子。萨宾一生没有任官，仅仅是一个法学解答者、教师和著作家。但通过上述作品，萨宾在当时学术界获得了极大的声誉。
赛斯特.彭波尼（约公元160年去世），与盖尤斯同时代，但去世较早，属普洛克鲁斯学派，也是一个多产的法学家。在他众多的作品中，汇集了到他时代为止的所有罗马古典法学的成果，并通过在作品中附上案件和判决的方式，予以充分阐述。彭波尼的代表作是关于萨宾学说的35卷注释书、关于斯卡沃拉学说的39卷注释书、关于告示的79卷注释书以及《教本》、《元老院决议录》、《书简集》和关于他老师著作的注释书等。其中，《教本》是关于罗马法制史的断片性质作品，也是当时唯一的一本自王政时代至彭波尼生活时期的法制史著作。由于彭波尼在法学研究上的伟大成就，他的许多学说（共有578个段落）被后来查士丁尼《学说汇纂》所吸收。
从罗马共和国以及罗马帝国前期的上述概况分析，公元2世纪以前，罗马的法学家最初仅限于对先前制定的法律加以整理和可能的整理，而不增加任何他们自己的东西；在随后的发展阶段，法学家们在法律旁增加了诉讼以及对它们的解释，这种解释很可能是注释性的；此后法学家们把对法律的评论纳入到一个以其学识为基础的总体系之中，用分类论述、归纳演绎以及系统的方法研究法律，从而奠定了民法的基础；后来的作品则都遵循“系统的和创制性的”方法，即在论述中有时表现为对告示内容的考察，有时表现为对法律、元老院决议或君主谕令内容的考察，有时表现为对先前法学家的意见、为反映某一问题丰富多彩的侧面而编设的例子或者要求法学家发表见解的具体案例的讨论，这种方法总是由一种深刻的内在系统性加以指导，总是尽可能地使用归纳法和演绎法，并辅之以建立在普编接受的原则基础之上的其他论述方法。同这些罗马法学家所采用的方法不同，盖尤斯的作品中占知道地位的是教学方面的要求，这使得创制性成分降低，对已固定的法的叙述性成分增加；在那里受到注重的是系统的方法，这也鲜明地表现在使人易于理解和记忆的叙述次序上。他为在系统论书中形成内在的体系做出伟大的努力。当时其它法学家作品的次序表现为一种同缔结法律行为的当事人和诉讼舞台上的原告的活动紧密联系的考察，盖尤斯比他们超前一步，他很早就进行对权利内容的考察。在他的体系中，人、物、诉讼（即从人的观点关注的权利）、人对物的享有以及对权利和法律关系的享有（还考察这些权利和关系的内容、取得和丧失）这样一些议题被置于首位，充分体现了以人为中心并且使权利为人服务的法律观念。可以说，盖尤斯的体系是以现实中平等的、主权的和有产的家父及其相互关系为模式创造的，这种家父赋予民法以特色；这些家父代表者理想中的人及其在法中的中心地位。这种法学思潮与当时流行的新斯多葛主义哲学中倡导的“人人皆兄弟、彼此应友好”无疑是遥相呼应的。

三、《法学阶梯》的写作脉络及法学思想
我们现在来看盖尤斯《法学阶梯》的写作脉路，其间附带对其法学思想作一评注（注：笔者对其中的有些罗马法术语，对照周??前辈和黄风教授对拉丁文的翻译，择优录取，没有一一说明）。该书约成于公元161年前后，载有古罗马皇帝安敦尼.庇乌时的法制情况。其内容包括市民法和长官法，分四卷三编，即人法、物法与诉讼法。四卷的划分（以下段落以黄风的中译本为准，下同）如下：
（一）第一卷 总论及人法
1．总论（见第1——8段）



“律师费转付制度”的可行性研究


鄂州大学文法系 钱雄伟


律师费转付制度，是指从法律上确立由有关责任方（过错方）承担无辜方或无过错方因采取法律救济措施（如提起诉讼、仲裁）而产生的律师费（如由败诉方承担胜诉方的律师费、刑事案件中的被告人确认有罪后承担受害人的律师费等）的制度。
目前，我国对此还没有做出明确的法律规定，学界和律师界不断有人在呼吁出台相关的司法解释，然而在司法实践中，大多法院以没有相关规定为由对律师费转付的诉讼请求不做判定，可喜的是已经有一些法院在进行这方面的尝试。例如，2003年6月新疆奇林电子有限公司状告乌鲁木齐市乾丰信息有限公司一案在乌市沙依巴克区人民法院一审尘埃落定，法院判决结果不仅要求被告给付原告货款和偿付利息，并且要求被告赔偿原告律师费损失。2003年9月17日北京市第二中级人民法院对作家刘元举诉电视剧《走向共和》编剧之一、中国青年报编委张建伟涉嫌剽窃案做出一审判决，判定张建伟赔偿经济损失和为本案诉讼支出的费用及律师费11581元，北京市高级人民法院终审维持了这一判决。2003年12月何庆魁、高秀敏诉辽宁电视台、辽宁广播电视音像出版社等四单位侵犯著作权纠纷，北京市第二中级人民法院判定辽宁电视台和辽宁广播电视音像出版社还应承担原告为本案诉讼支出的合理费用及律师费。……
张元欣律师较详尽的阐述了这一制度的重要性,他说：“除了符合立法本意，体现公平与正义外，还有以下重要意义：一、为经济建设保驾护航，为依法行政创造更多的条件。在以前的司法实践中实行“谁请律师谁花钱”的做法，使许多合法权益受到损害的当事人因经济原因不能聘请律师提起诉讼，阻碍了经济流转的正常运行，也不利于行政处罚的当事人通过诉讼对行政机关的监督。二、维护国家民族利益，在涉外民商事案件中，由于外方当事人的违约或侵权行为给我国当事人造成了损失，由其承担我方实现债权的律师费用是符合国际惯例的，有利于维护我国的国家民族利益。三、有利于人民法院更好地解决公平与效率的问题。四、当事人在诉讼过程中聘请律师的积极性会得到很大提高，从而促进我国律师业的发展。五、有利于减少经济领域的不诚信和故意违约行为。六、有利于有效遏制日益泛滥的恶意诉讼或缠讼。近几年，一些诉讼的原告方并非出于权利受到侵害的原因而启动诉讼程序，其真实目的往往在于通过媒体对案件审判的关注来提高自己的‘知名度’或‘身价’，也有的将恶意诉讼当作报复他人的一种手段行使。这样，对方当事人因此遭受的经济损失和名誉损害等损失在实践中通常难以得到补偿，损害了其合法权益，也在很大程度上浪费了本来就有限的司法资源。让败诉方承担胜诉方律师费，可以为恶意诉讼设置一道障碍。”曾祥一在《中国律师》上撰文说这一制度是“中国司法改革的最佳切入点”。学界、律师界都在力图推动这一制度的最终出台。但以上论述均没有对这一制度中亟待解决的理论问题和操作障碍进行深入的思考，本文试从目下存在较多争议的几个方面来进行可行性论证，并提出具体的操作性建议。

一、“律师费转付”的法律依据

有人从委托代理关系的角度提出律师费由败诉方承担不符合委托合同的基本原理，原因是：律师为当事人提供法律服务而签定的委托合同一般属于有偿委托合同，受托人是为了委托人的利益而服务，那么委托费用自然也就由委托人来负担。这符合委托代理的法学基本原理。委托人不支付委托费用而由第三人支付，是不符合该法学基本原理的，从这个角度来讲，律师费用应该由委托方承担，而不是败诉方。
持上述观点的人混淆了委托法律关系和损害赔偿两种不同性质的法律关系，没有理顺律师费转付的法律依据。胜诉方的律师费确实应该由胜诉当事人支付，因为律师是为委托人的利益提供了相应的服务，我们这里讨论律师费转付并不是要求败诉方为直接为胜诉方律师买单，而是把律师费视作胜诉方因为此项行为所造成的损失和合理开支，而列入诉讼请求的追偿范围，有如下依据，《民法通则》一百一十二条：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，……”特别值得一提的是，在民法通则以后出台的许多法律中，都明确规定了败诉被告应承担胜诉原告的律师费。２００１年修改后的《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“……赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为，而支出的合理开支。”同年修改的《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额……包括被侵权人，为制止侵权行为所支出的合理开支。”这里所说的“合理开支”当然包括律师费在内。《中华人民共和国专利法》也有相同的规定。由此可见，败诉被告承担胜诉原告律师费符合我国的立法趋势。
而仅仅在这些特别法对律师费转付做出明确规定，对其他案件当事人是不公平的，既然为制止著作权、商标权、专利权侵权的律师费属于合理开支，那么制止其他侵权行为的律师费就不属于合理开支？大家都知道最高人民法院公报公布的各类案例，都是经过最高法院审判委员会严格审定，而精选出来的不少案例带有判例性质。１９９７年第三期最高法院公报刊登了“二十世纪福克斯公司诉北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案”。在该案的判决中明确写道：“原告为保护自己的合法权益而寻求司法救济时，支出的合理费用７５１４．５６元（其中包括４６６２．４１元的律师费）也应当由被告承担。”另外，１９９８年第二期最高法院公报刊登了“南京电力自动化总厂诉南京天印电力设备厂不正当纠纷案”。在该案的判决中明确支持了原告聘请律师费用９１０６元由被告承担。1999年10月20日，最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》指出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。“《纲要》的出台，无疑标示着我国酝酿已久的判例制度的悄然生成。2003年3月31日最高人民法院发布的典型案例：陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案经上海市静安区法院一审已经生效，被告美联航赔偿原告陆红聘请律师支出的代理费人民币16595.10元、律师差旅费人民币11802.50元。最高人民法院2003年4月17日发布的典型案件：台福食品有限公司与泰山企业股份有限公司不正当竞争纠纷案经福建省高院一审判决台福公司赔偿律师代理费2万元，这一判决被最高人民法院维持。以上两个案例都是最高法院审判委员会严格审定精选出来的判例，遗憾的是在司法实践中并没有得到应有的尊重，但都进一步暗合了我国的立法趋势。

二、律师收费风险的担忧。

建立律师费转付制度，就是要通过建立这种转嫁机制，将胜诉当事人的损失降到最低，同时对违约行为予以惩戒，达到维护公平和正义的目的。有人担心律师费如果交由败诉方承担是否增加了律师执业风险，因为在现实中大量存在的赢了官司却是空头支票的尴尬现实。通过以上分析不难发现，这种风险其实根本不存在，因为律师费仍然是由委托人支付，律师收费与败诉方并不发生直接的委托法律关系，律师费转付是指当委托人支付了相应的律师费后，将之作为对方违约赔偿的合理开支或损失，追加为诉讼请求向对方追讨。
在这里可以发现，既然当事人要把律师费列为诉讼请求的一项内容，就必须在起诉时举出相应的证据，并且有具体的数额。这样一来，律师费的收费证据就必须庭前提交，这样律师费转付制度对律师而言就不存在任何新增收费风险，因为律师费的收付主体没有发生任何改变。

三、“天价”律师费的规范。

有人认为，如果承认律师费用可以由败诉方承担，那么委托方可以尽情放心地委托律师尤其是花费高额费用委托知名律师。因为到头来“官司”一旦赢了，律师费还得由对方承担。这样一来，受托代理律师会很容易违规“漫天要价”，或者提供一些不必要的服务以此增加服务费用。同时，对方当事人也可能为了避免承担此律师费用的风险，而在诉讼当中采取一些不正当手段，诉讼效率和诉讼效果可能会因此而受到影响。
其实这种担心是可以通过相应的规范来加以制约的。当事人只有对胜诉充满必胜的信心时才有可能花费高额律师费委托知名律师，而委托方在聘请律师之初并不能保证官司的胜诉，给付律师天价律师费的可能性不大，一旦官司败诉，或胜诉几率不大时，给付高额律师费只能使自己吃亏，况且在起诉时就要提交律师收费证据，这样就能比较有效的遏制这一可能性。再说法官在判案时还要审查其收费的真实、合理合法性，如果明显超出合理范畴，可以行使自由裁量权予以裁减，以减少此种串通违法的可能性。《民法通则》“第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》“第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”根据上述规定，如果用规定的律师费用可以请到律师为你服务，你花高价的律师费用肯定不能得到支持。但是现实中存在的风险代理收费，由于其收费的特殊性质，使得有必要在这一制度的设计中加以特别的考虑。
从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”。
当事人选择风险代理的方式进行诉讼，一般都是因为经济的窘迫或者对胜诉的信心不足，而律师之所以愿意选择风险代理方式，是因为对胜诉充满信心，并且以极小的风险代价，来谋求高额的对价。如果真的实行了律师费转付制度，当事人只要有了充分的胜诉信心，就不会担心胜诉必须承担的高额风险代理费，因为这一风险代理费已经转嫁给了对方当事人，从这一角度看事实律师费转付制度会在客观上鼓励当事人选择风险代理方式，但在败诉时虽然不必担心承担本方的律师费又有了承担对方律师的高额风险代理费的担心，因此在通过诉讼进行维权时会更加谨慎，使得这一制度在一定程度上阻碍了当事人寻求法律救济的积极性。疑难案件的风险，会使当事人放弃诉讼的选择。
这样一来，由于双方当事人都有这一利一弊的风险，在一般情况下不大会出现当事人和律师串通谋求对方当事人不当利益的行为出现，但为了防止这种可能性的出现，可在出台律师费转付制度的同时借鉴美国的做法，即当当事人选择风险代理的收费方式时要经法庭核准，执业律师也须提出证据，证明风险代理收费是合理的，涉及风险收费的合同都须得到法庭的认可。同时，法院亦保留否决权，违反公共政策的风险代理合同，均不予批准。使得这种违规能在庭前加以限制。

四、败诉方、过错方含义的辨析。

败诉方并不一定就是过错方，当败诉方并不是真正意义上的过错方时由该如何做到公平与正义？实行律师费转付制度的初衷就是为了维护权利，维护公平正义，如果当事人为了维护自己的合法权益，被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担，即使法律判决全部胜诉了，因为付出了一部分本不该付出的费用，从这个意义上说，权益也没有得到全部维护，是不公平不合理的。而实行律师费转付制度的前提建立在法院的判决一定是公正的这样一个假设的基础上，事实上，由于各种主客观因素的限制，一定的错案率是不可避免的，在律师费转付的情形下，将会对非过错方的败诉方更加不公，这不就与维护公平正义的设计理念南辕北辙了吗？
对于这样一种质疑的声音，我们应该采取辩证的态度来正确地看待。著名法学家贺卫方说得很好：“我们试图寻找一种非常的、没有错误的司法体系，而我们人是有缺陷的一种动物，我们没有办法建立一种制度真正能够达到有错必究、完美无缺的程度。美国联邦最高法院的一位大法官说的话非常富有哲理性，体现了司法内在的要求，他说：‘我的判决之所以是不可推翻的，不是因为我的判决是正确的，恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为我的判决不可推翻。’说得多好啊!司法决策过程中，的确有许多东西我们都知道它可能是有问题的，我们也可以说一定比例的错案率是一个良好的司法制度存在的前提条件，我们必须要保证这一点。否则的话，我们要为纠正少量的错误而导致整个社会资源巨大的浪费，司法是用纳税人的钱支撑的一个机构，它的运作也必须遵循节约的原则。”实行律师费转付制度的理论前提是败诉方与过错方重合，在实际的司法实践中，出现非过错方的败诉方的错案一定是有的，但只要其所占的比例控制在一定的比例范围之内，我们就能使绝大多数的受害方的权益得到充分的维护，而司法改革的目标就是尽可能的实现公平正义的最大化，实行这一制度的意义就已经达到了。
败诉方只是一个通俗的称呼，其含义并不明晰准确，很多官司的判决事实上没有绝对的“胜负”之分。有的诉讼请求几项满足了一项，有的索赔数额很高只判了一点等，这样的判决说不上哪方输哪方赢。当没有完全意义上的败诉方时该如何处理？这也是把律师费转付作为一项制度加以明文规定所面临的最现实、最棘手的操作性问题。

五、具体操作方案的建议。

鉴于司法实践中对败诉方的标准比较含混，笔者以为，根据双方当事人的责任份额来分担律师费用是一种比较切实可行的操作方法，因为法官对任何一个案件的的判定，首先必须作出责任认定，不管采取过错归责、无过错归责还是公平归责原则，总得对损失总额作出认定，并在此基础上划分各自承担的责任份额，笔者以为，可以以此作为分担律师费用的标准，不仅与责任分担成正比，而且能比较彻底地解决双方当事人的律师费纠纷。当然这里还存在如下两种不同的计算方法，1、以原告的律师费为基准，乘以双方当事人的责任份额，2、以双方当事人律师费的总和为基准，乘以双方当事人的责任份额。以第一种方式计算对原告有利，但对被告不利，因为在混合责任的情况下，原告同样需要对因自己的过错给对方造成的损失承担相应的责任，既然原告的律师费损失可以列入追偿范围，被告的律师费也就应该列入分摊范畴，这样对双方才公平，而且这样能够在一次诉讼中就兼顾原告和被告双方的合法利益，以免这一问题复杂化。
上诉、申诉时，律师费又如何分摊才公平合理呢？由于我国实行两审终审制，在一审中做出的律师费分担，如果当事人不上诉就比较好计算。如果当事人提出上诉，情形就会变得复杂起来，存在三种不同的情形：1、维持原判，实行一、二审分段计算的原则，一审律师费分担按原来的数额分担，二审双方当事人的律师费全由上诉方承担，因为二审维持原判就完全否定了上诉人的诉讼请求，上诉人作为败诉人承担全部的律师费合情合理。2、二审直接改判，这时不能采取一审、二审分段计算的原则，因为二审已经否定了一审对责任划分的标准。这是律师费的计算基准就必须把一审和二审的律师费加以总和，律师费的分担比例相应必须以二审的责任划分作为标准。 3、二审发回重审，如果重审服判（依据法律规定，重审必须改判），就要把一审、二审、重审的律师费总和，再乘以重审判决的责任分担比例；如果重审又上诉，当上诉维持重审判决时，计算方法也要采取分段计算原则，一审、二审、重审律师费总和乘以重审判决的责任比例，再次上诉的律师费全由上诉人承担，原因和第1种情形相同。当上诉改判时，律师费基准就应把所有律师费总和，乘以终审判决的责任比例。如果判决生效后申诉引起再审，有两种结果：1、维持原判，新发生的律师费全由申诉人承担，因为申诉人是败诉方。2、申诉改判，因为否定了二审判决的效力，二审已经支付的律师费应该回转，应该把从一审到再审的律师费总和乘以再审判决确定的责任比例。


六、完善律师过失赔偿责任保险机制。

律师因执业中的过失给委托方造成了不应该的损失时，委托方可以对之提起赔偿之诉，如果实行律师费转付制度，也就在无形当中加大了律师执业的风险，因为律师不仅要赔偿当事人的败诉损失，还得承担双方当事人的律师费，并且还面临本诉的律师费（因为对律师的赔偿之诉也应遵循律师费转付制度的约束），这一方面是一件好事，可以督促律师接受当事人的委托后，更加尽职尽责的为当事人提供优质的服务，提高律师素质的整体提高，另一方面又使得律师承担的责任过大，与收费的低廉产生冲突，解决这一矛盾的较好方式就是律师协会为律师统一购买责任保险，转嫁这一过高的执业风险。这就要求相应的保险机制进一步完善，保险公司设计更好满足这一市场需求的保险品种，解除律师风险的后顾之忧。

七、过渡阶段的建议。