从一案例对营业执照的营业期限的分析

卫勇


某工商机关于2008年3月受理了一个企业延长经营期限及补检上一年度年检的申请，该企业为一液化气有限公司，经营期限为2003年4月至2007年4月，以前该企业的资质为建设部门颁发的临时资质，所以没有参加2006年的年检，直至2007年8月该企业取得了正式的资质许可。在2008年1月该企业被工商机关以超期为由为由进行了处罚，并要求企业在限期内进行补办。
该工商机关受理后，以申请材料不符合法定形式，决定不予受理，后来该企业不断上访，经法制科会同登记科及省局法制处商议的意见，决定依据行政许可法第50条的第1款的规定，驳回请求，该企业不服认为依据公司法的规定经营期限为企业自主行为且我已经被工商部门进行了处罚，应该为我办理相关手续，虽然没有参加2006年度的年检，但我现在各种审批手续齐全，登记机关没有理由要吊销我的执照。现在此问题也没有了结

分析从上述案例，应该基于以下认识：
一、基本的法理制度
不同的市场主体的登记事项均属于法律、行政法规规定的事项，而其它的下位法均不能对其进行规定；根据是否在营业执照上载明，可分为营业执照（法定证明文件）载明的登记事项和登记文书（法定登记文书）载明的登记事项；营业期限或者经营期限是否作为法定的登记事项，根据不同的主体法可归纳为以下几种情形：一是明确规定为登记事项的，如《公司登记管理条例》第九条把“营业期限” 规定的公司的登记事项，《企业法人登记管理条例》第九条把“经营期限”规定的非公司法人登记注册的主要事项等，二是章程或者协议应当或者可以约定营业期限的，如外资法（合资、合作属于应当约定的范畴，合营属于可以约定的范畴）、合伙法（可以约定合伙期限）、农民专业合作社等，登记时应在相关的地方载明，三是既不属于法定登记事项也不属于约定的事项，而是属于可自行申报或者便于监督管理进行登记的事项予以核定的，如个体、独资等。
二、区别的关键所在
首先，《公司登记管理条例》第九条规定的公司的登记事项“营业期限”和《行政许可法》第五十条规定的“行政许可的有效期”不是等同的概念。企业的营业期限是该企业合法存续的期间，营业执照上的营业期限不应根据前置许可的有效期限核定，也不应该根据前置许可的有效期限对营业执照的营业期限变相设置成为营业执照的有效期限；并且前置许可的有效期限一般是法定的，即是由法律、法规或者细化的规章明确规定了有效期限的，一般规定为3—5年，但也有临时和长期的；而作为不同类别的市场主体，最终获得主体资格的行政许可即营业执照的经营期限或者营业期限，纵观相关的所有市场主体法均没有明确规定，即主体资格的许可的期限不是法定的，而是由投资人在有关章程或者协议中约定的，或者在登记时结合自己的情况自行申报的期限，或者行政机关便于监督管理结合管理习惯自行核定的期限，这是主体资格的许可和其前置许可最大的区别之处。
其次，《公司登记管理条例》第九条规定的公司的登记事项“营业期限”和《企业法人登记管理条例》第九条规定的非公司法人登记注册的主要事项“经营期限”也有一定的区别。对前者，虽然规定为8项登记事项之一，但是在变更登记的专章中，仅没有对营业期限如何进行变更登记作出具体规定，更没有对营业期限的变更登记的具体情形进行列举或概括列举，由此可以说明，在一般情况下，只有章程约定的营业期限届满，才可产生营业期限的变更登记问题，而前置许可的有效期限届满不是执照营业期限届满的充分条件。对后者，《企业法人登记管理条例》第十七条明确规定为应当申请办理变更登记。在《企业年检办法》中对公司法人和非公司法人进行审查的主要事项就可知道，不仅仅是文字上的区别。
再次，《公司登记管理条例》第九条规定的公司的登记事项“营业期限”和《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（四）项规定的“营业执照有效期”也是不同的法律概念。营业执照有效期至今还没有任何一部法律、行政法规进行明确规定，只是为今后立法预留一个空间而已，目前没有法律实践上的意义。这不是强辩，也不是语义的混同。同时，国家局相关的行政解释也有明确规定，企业营业期限届满没有申请变更登记或者注销登记，工商部门应该责令办理变更登记或者注销登记，对拒不办理的，才应依法处罚。
另外，前置许可虽然有效期届满，但是没有被前置许可机关依法注销，其效力应该待定，在此不再深究。
三、期限的自治性质
非公司法人和外商投资企业法中专门有经营期限的条款进行规定，而《公司法》中却没有营业期限的规定，且在公司章程的必备条款中也不是规定的必须载明的事项，但在其条例中却明确规定为八项登记事项之一；公司登记条例关于登记事项“营业期限”的概念，是指公司成立日期至公司终止日期这一期间，成立日期就是设立登记时执照的签发日期，终止日期就是注销登记的日期，但是在公司的八项登记事项中，对其他登记事项都有进行变更登记的法条进行明确的规定，而只是没有营业期限的变更登记条款，为什么呢？这说明公司的营业期限属于公司自治的范畴，是否约定营业期限？约定多长的营业期限？是否约定改变营业期限？不需要公权力的干涉，是否继续经营或者终止经营活动，由公司自己决定后，办理营业期限的变更登记进行续期即可。
四、案件的性质认定
首先，先前营业执照的营业期限核定为2003年4月至2007年4月，其依据是什么？是前置许可核准载明的期限？是章程约定载明的期限？还是工商机关根据管理习惯核定的期限？不同的情况对其违法行为性质的认定和登记采取不同的程序息息相关。对第一种情形，如果其前置许可有效期届满或者被吊销、注销，企业应申请营业期限的变更登记或者注销登记，否则，应以不按规定办理变更登记论处，因为注销前进行清算，登记机关依法是可以知道的；对第二种情形，企业权力机关或者有权人可修改章程或者协议变更营业期限，并申请营业期限的变更登记，否则，也应以不按规定办理变更登记论处；对第三种情形，其实质是行政机关的一种监督管理方式，有一定的效力，对个体和非公司企业法人可以不服从监督管理论处，但是对其他主体好像目前没有明确的法律责任依据。
其次，公司执照上载明的营业期限终止日期为2007年4月届满，企业应该参加2006年度的年检而没有参加有错，2007年8月该企业取得了正式的资质许可应该及时补检而没有补检也有错，这些错误被行政机关于2008年1月发现，并予以了处罚，但是是怎么处罚的？无论上述何种情形，只要工商机关以《无照经营查处取缔办法》或者相关实体法认定为无照，并进行处罚，都似有不妥。如果办案机关定性为无照经营，则堵死了补检和变更的路，自然其后的结果就是唯一的选择；如果办案机关以未参加2006年度检验和未依法办理变更登记处罚，则补检和进行营业期限续期的变更登记不存在法律上的障碍。关键是办案机关选择了何者进行处罚？选择的是否正确？个人认为选择前者是错误的。
五、把握的三项原则
综上，纵观本事件全过程，登记机关的行为不符合企业便捷设立和低成本设立原则，同时又有违政府诚信原则。到目前为止，企业被处罚了，又没有做出吊销的行政处罚，又不能再对同一行为作出第二次处罚，同时又不能加重处罚。2006年度、2007年度年检又不给补检，企业至今又没有申请注销登记。并且，生效的处罚决定要求补检，工商机关（办案机构）已经给企业指出了怎么办,但是工商机关（登记机构）又不许企业这样办，怎么能出尔反尔呢？难道系统内部的矛盾需要外部的当事人为此埋单吗？严重有违政府诚信之原则。这不是解决问题的办法。
另外，假使企业注销了，再走设立登记程序，一是不利于债权债务的处理，二是重新设立存在法理上的困难，如果使用原企业名称，不能及时核准，且无论如何，前置许可上的企业名称随着营业执照的注销已不能独立存在，但是其前置许可又依法有效。如果在工商机关另行核准一个名称，当事人凭新名称在没有设立登记前向前置许可机关申请前置许可的变更登记，法律又没有规定。一般原则下，营业执照部分载明事项的变更登记是以前置许可的变更登记作为其变更登记的前提条件，如果前置许可不进行变更登记，那么作为营业执照的经营范围就不能核准，也就设立不能。
至今，企业的违法行为必须要付出这样的代价吗？既不能补检，又不能续期，也不能设立，把此企业弄得既上不了“天堂”又下不了“地狱”，就这样生死不能悬在半空中吗？是让它“风化”还是让它“蒸发”？这样也有违企业便捷设立和低成本设立之原则，也不符合当前鼓励创业和增加就业的政策。
总之，不论是什么领导也不论是什么机构，不能只求行政合法性这一形式正义，还必须深刻理解行政合理性这一最重要的实质正义，深入实践中的法律，践行在法律中的实践，这才是有灵魂的法律，这才是有人性的法律，这也才是依法行政的最本质所在。
宁夏回族自治区人民政府


关于发布《宁夏回族自治区征兵工作管理办法》的通知
宁夏回族自治区人民政府、中国人民解放军宁夏军区


通知
各行署，各市、县（区）人民政府，自治区政府各部门、各直属机构，各军分区、县（市、区）人民武装部：
现将《宁夏回族自治区征兵工作管理办法》印发给你们，望遵照执行。

宁夏回族自治区征兵工作管理办法

第一章 总 则
第一条 为使征集新兵工作规范化，保证兵员质量，根据有关法律、法规的规定，结合本自治区实际，制定本办法。
第二条 征集新兵是巩固国防，保卫社会主义祖国的需要，各级人民政府必须依法做好征兵工作。
依照法律规定服兵役，是每个公民应尽的义务。
第三条 本办法适用于本自治区境内的适龄公民及有关单位和个人。
第四条 征兵工作实行分级负责制。
自治区人民政府征兵工作机构组织实施全区的征兵工作。
行署、市、县（区）人民政府的兵役机关，负责本行政区域内的征兵工作。
县级以上各级人民政府兵役机关要层层签订征兵工作目标责任书，确保征集兵员的质量。
第五条 每年征集新兵的范围、人数、对象、时间和要求，按照自治区人民政府和宁夏军区的征兵命令执行。
第六条 适龄公民必须在本人常住户口所在地参加兵役登记，报名应征。
第七条 征兵期间，各有关单位应利用多种形式加强征兵宣传教育工作，鼓励广大青年为保卫祖国积极报名应征。
第八条 征兵工作应当接受群众监督。征集政策条件、征集工作程序、应征公民名单、体检合格名单、政审合格名单、预定新兵名单、批准入伍名单应当张榜公布。
征兵期间要设立举报箱，向社会公布举报电话，指定专人负责群众来信来访。

第二章 机构与职责
第九条 征兵期间，县级以上人民政府应当设立征兵工作机构；机关、团体、企业事业单位和乡（镇）、街道办事处也应成立征兵机构或指定专人负责。
第十条 军区、军分区和县（市、区）人民武装部为同级人民政府的兵役机关。每年征兵时，与公安、卫生、教育、民政、监察等有关政府部门组成征兵工作机构，负责年度征兵工作。
第十一条 征兵工作机构的职责：
（一）贯彻执行《中华人民共和国兵役法》、《征兵工作条例》及征兵命令和本办法；
（二）拟定兵役登记和兵员分配、被装发放、新兵运输等计划，并组织实施；
（三）制定应征公民政治、身体、文化审查的具体措施；
（四）组织、协调有关部门的征兵工作；
（五）组织新兵交接和运输工作；
（六）做好征兵全过程的安全工作；
（七）负责接受部队按规定退回的不合格新兵，并做好善后工作；
（八）负责承办征兵工作其他事宜。
第十二条 政府有关部门在征兵工作中的主要职责是：
公安部门负责应征公民的政治审查工作；
卫生部门负责应征公民的体格检查、抽查和由于身体原因退兵的复查工作；
民政部门应当结合征兵工作做好义务兵家属的优待、优抚工作；
教育部门及有关学校应当教育适龄学生响应国家号召，依法履行兵役义务，提供应征公民的学历证明和在校期间的表现；
监察部门负责监督检查执行征兵政策情况，及时查处征兵工作中的违纪问题；
交通部门负责新兵运输保障工作。

第三章 兵役登记
第十三条 当年12月31日以前年满十八周岁的男性公民、都应当在当年9月30日前进行兵役登记。
全日制中等学校和高等院校的在校学生可暂缓登记。
退伍军人不进行兵役登记。
第十四条 以乡（镇）和街道办事处为单位设立兵役登记站，对本辖区内的适龄男性公民进行兵役登记。
第十五条 兵役登记时应进行目测筛选，确定预征对象，并对其进行体格初检、政治文化初审和病史调查。
第十六条 预征对象的选定，按照总参谋部、兰州军区和宁夏军区的有关规定执行。
第十七条 对选定的预征对象要通知本人及家庭，并建立考察和跟踪管理制度。
第十八条 坚持从预征对象中征兵。各基层单位要根据上级分配的征集名额，从预征对象中择优推荐应征公民参加体检和政审。
第十九条 各级兵役机关应建立兵役登记档案，加强对兵役登记资料的管理，经常核对掌握变化情况。

第四章 体格检查
第二十条 县（市、区）卫生行政部门应根据征兵办公室的安排，统一抽调医务人员或指定医院，具体实施征兵体格检查工作。
征兵体格检查实行岗位责任制。
第二十一条 体检工作开始前，县级兵役机关会同卫生部门应对参加体检的医务人员进行短期培训。
第二十二条 应征公民应具有病史调查表、政审登记表、兵役登记表、体格初检表，方可参加体格检查；有既往病史者，病史不清者，未参加体格初检者，不得参加体格检查。
第二十三条 征兵体检场所实行全封闭管理。体检医师、工作人员应挂牌上岗。
体检表应统一编号，体检表的登记、填写、传递和保管，均由负责体检的医务人员和兵役机关工作人员负责。
第二十四条 应征公民入伍前的体格抽查、复查工作，按《征兵工作条例》第十六条规定执行。
上级征兵机构应在体格检查期间组织医务小组，到基层体格检查场所进行抽查和指导。

第五章 政治审查
第二十五条 征兵政治审查工作由公安部门具体负责。各级兵役机关的政治部门及政府有关部门和基层单位预以协助。
第二十六条 征兵政治审查主要包括：应征公民的政治态度、现实表现、文化程度、身份状况和家庭主要成员及主要社会关系的政治、职业等情况。
第二十七条 征兵期间，自治区、行署、市、县（区）人民政府征兵办公室应从兵役机关、公安、教育等有关部门抽调人员组成政审组，由公安部门领导担任组长，兵役机关有关领导担任副组长，吸收乡（镇、街道）、村（居委会）及有征集任务的企事业单位有关领导参加政审工作。


第二十八条 对应征公民进行政治审查，要按照公安部、总参谋部、总政治部《关于征集公民服现役的政治条件的规定》和自治区公安厅、宁夏军区司令部、政治部制定的《关于征兵政治审查的实施办法》组织实施。

第六章 审定、交接、运送
第二十九条 审定新兵由乡（镇）、街道办事处提出意见，报县级人民政府征兵办公室审查批准。
第三十条 县级人民政府征兵办公室审定新兵时，应由征兵办公室负责人，政治审查、体格检查负责人，基层单位征兵负责人和接兵部队负责人，集体审议确定。
第三十一条 审查确定新兵，应全面衡量，坚持择优定兵的原则。
第三十二条 应征公民有下列情况之一的，不予审定。
（一）现实表现有疑点待核实的；
（二）新迁入户口不满一年的；
（三）居住地与户口所在地不一致的；
（四）文化程度与实际学历不相符的；
（五）户籍年龄与实际年龄不一致的；
（六）家庭有遗传病史的。
第三十三条 对批准入伍的应征公民，由县（市、区）征兵办公室办理入伍手续，发给《应征公民入伍通知书》。并按规定时限到指定地点报到。
第三十四条 各基层单位应在新兵运送前7日，将《应征公民入伍通知书》发给被批准入伍的公民本人。
新兵运送前1日，县（市、区）人民政府征兵办公室应与接兵部队办理完新兵及档案交接手续。
第三十五条 新兵服装的发放，按照总参谋部、总后勤部的有关规定执行。
第三十六条 新兵交接运送，按照铁道部、交通部、民政部、总参谋部、总后勤部和国防部征兵办公室的规定执行。

第七章 检疫、复查、退兵
第三十七条 新兵入伍后，各县（市、区）人民政府征兵机构要会同有关部门，在各乡（镇、街道）、村（居委会）和有征集任务的企业、事业单位的配合下，进行入伍新兵的政治复查工作。
第三十八条 对入伍新兵的政治复查，要在全面复查的基础上，重点复查群众有反映的人员。复查结果，应通报新兵所在部队，并逐级向自治区征兵工作机构报告。
第三十九条 对经政治复查，发现有不符合政治条件的入伍新兵，应及时通报所在部队。
第四十条 入伍新兵因身体或政治原因需作退兵处理的，按照《征兵工作条例》和总参谋部的有关规定执行。

第八章 奖励与处罚
第四十一条 在征兵工作中成绩显著，做出突出贡献的单位和个人，由各级人民政府或兵役机关给予奖励。
凡是因出现部队退回政治条件不合格新兵的单位，不得参加“双拥”工作先进单位评比。
第四十二条 对有下列情形之一的单位，由县级以上人民政府给予通报批评，或对单位负责人和直接责任人给予行政处分：
（一）未完成征兵任务的；
（二）征兵中发生严重责任事故的；
（三）出现部队退回政治条件不合格新兵的；
（四）对部队按规定退回的不合格新兵，拒不接收的；
（五）不执行上级规定，擅自接收和处理退兵的。
第四十三条 对违反本办法，拒绝、逃避兵役登记和征集的，依照《中华人民共和国兵役法》第六十一条第一款的规定执行。
第四十四条 对在征兵工作中收受贿赂、营私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使征兵工作遭受损失的，依照《中华人民共和国兵役法》第六十二条规定处罚。

第九章 附 则
第四十五条 本办法由自治区兵役机关负责解释。
第四十六条 本办法自发布之日起施行。



1997年11月17日