云南省公路工程质量管理办法

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云南省公路工程质量管理办法

云南省人民政府办公厅


云南省公路工程质量管理办法
云南省人民政府办公厅


第一章 总则
第一条 为了加强公路工程质量管理,确保公路建设质量,根据《中华人民共和国公路法》及交通部《公路工程质量管理办法》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事公路工程建设、设计、施工、监理、监督的单位和个人,应当遵守本办法。
第三条 本办法所称公路工程,是指由各级人民政府财政拨款、国家投资、中央和地方合资、地方(省、地、县)投资、国内外经济组织投资、贷款、群众集资以及其它投资方式新建、改建的公路,包括路基、路面、桥梁、隧道、立交、交通工程、公路渡口、公路沿线附属设施及公路
养护、公路大中修等工程。
本办法所称的公路工程质量,是指有关公路工程建设的法律、法规、规章以及技术标准、经批准的设计文件、工程合同对公路工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。
第四条 省人民政府交通主管部门主管全省公路工程质量管理工作。州、市、县人民政府和地区行政公署交通主管部门负责所管理的公路工程质量工作。
大中型公路建设项目的质量管理工作由省人民政府交通主管部门负责。省管公路的养护、大中修工程的质量管理工作由省公路管理机构负责。
县级以上人民政府交通主管部门可以委托所属的公路工程质量监督机构负责公路工程质量监督工作。
第五条 公路工程质量实行建设单位或者项目法人(以下统称建设单位)全面负责,监理单位控制,设计、施工单位保证和政府监督相结合的质量管理体制。
公路工程的建设、设计、施工、监理单位应当每半年向公路工程质量监督机构报告公路工程质量情况,提供有关资料。
任何单位和个人对公路工程的质量事故、质量缺陷隐患和影响公路工程质量的行为,有权向交通主管部门或者公路工程质量监督机构进行检举、控告和投诉。
第六条 公路工程建设项目的主管部门、建设、设计、施工、监理、监督单位负责人和公路建设项目负责人,对本单位的公路工程质量工作负主管责任。
前款规定的单位的公路工程技术负责人,对本单位(或者项目)的公路工程质量负直接责任。
公路工程在设计使用年限内实行质量责任制。
第七条 公路工程建设项目应当建立“政府监督、社会监理、企业自检”三级质量保证体系和年度工程质量检查制度。县级以上人民政府交通主管部门应当组织业务管理范围内的公路工程质量检查,并公布检查结果。
县级以上人民政府及其交通主管部门对在公路工程质量工作中做出显著成绩的单位和个人给予奖励。
第八条 严禁设计、施工、监理单位将承接的公路工程转包。
公路工程分包应当按照国务院、省人民政府交通部门的有关规定执行。
第九条 从事公路工程建设活动的专业技术人员,应当按照有关公路工程建设的法律、法规、规章的规定取得相应资格证书,并在资格证书许可的范围内从事公路工程建设活动。

第二章 建设单位质量管理
第十条 建设单位是公路工程质量管理的第一责任单位,建设单位的法定代表人是公路工程质量管理的第一责任人。建设单位应当按照国务院交通主管部门的有关规定,制定界面清楚、责任明晰、控制严谨的公路工程建设质量管理责任制和质量保证体系。
第十一条 公路建设工程应当实行招标。
建设单位应当履行基本建设程序,规范招标行为。
公路工程招标工作应当确定合理标段、合理工期、合理造价。高速公路标段一般应当在10公里左右,其它工程标段工程量一般应当在5000万元左右。并按国务院交通部门项目招投标规定,择优选择具有相应资质的勘测设计、施工和监理单位,并签定工程承包合同及廉政建设合同

公路工程的合同文件,必须有工程质量条款,明确各项工程和材料(含少量影响公路工程质量应当指定统一采购的材料)的质量标准以及廉政建设的条款。由于建设单位违约而带来的公路工程质量问题由建设单位及其主要负责人负责。
第十二条 建设单位应当设立现场质量稽查机构,负责公路工程项目的监理和施工现场质量稽查工作,发现问题,及时处理。现场稽查工作要挑选责任心强,有一定的实践经验,具备有工程师以上职称,并取得国务院交通主管部门或者省人民政府交通主管部门颁发的监理工程师证书的
人员来承担。
第十三条 建设单位应当接受公路工程质量监督机构对其质量保证体系的监督检查。公路工程开工前,应当向公路工程质量监督机构申请办理质量监督手续;公路工程施工过程中,应当接受公路工程质量监督机构的监督检查,并不得以任何理由拒绝;公路工程完工后,应当接受公路工
程质量监督机构的全面鉴定。
第十四条 建设单位应当履行管理、指挥、协调、服务的职能。依照有关公路工程建设的法律、法规、规章、技术标准、规范和合同文件,组织设计、施工和监理单位开展工程质量管理工作。公路工程开工前,应当组织施工图设计审查和设计技术交底,公路工程施工中,应当对工程质
量进行检查,公路工程完工后,应当及时组织交工验收,并做好竣工决算和验收的准备工作。
第十五条 建设单位应当按照档案管理的法律、法规、规章规定,建立健全公路工程项目档案。从项目筹划的前期工作到公路工程竣工验收各个环节的文件资料,都要收集、整理、归档。
第十六条 工程材料和设备的采购单位,具有按照合同规定自主采购的权利,任何单位和个人不得干预正常的采购工作,除影响工程质量的主要材料实行招标采购外,其它工程材料和设备建设单位不得指定采购或者统一采购后加价供应给施工单位。
第十七条 工程材料和设备的采购过程中,应当严格质量标准,按照有关施工技术规范进行。因使用不合格的工程材料和设备而造成的工程质量事故,要从重追究工程材料和设备采购单位的直接责任。

第三章 勘测设计单位质量管理
第十八条 勘测设计单位应当按照资质等级及业务范围内承担相应的勘测设计(含优化设计)任务,禁止转包和无证承揽、越级承揽、违规分包。
勘测设计单位应当接受公路工程质量监督机构对其承担勘测设计工作的资格和公路工程质量保证体系的监督检查。
第十九条 勘测设计单位应当建立健全质量保证体系,执行国家颁布的标准、规范,加强全过程的设计质量控制,建立完整的勘测设计文件的编制、复核、审核、会签和批准制度,明确各阶段的负责人,并对公路工程勘测设计质量负责。
勘测设计单位应当做好多个设计方案的比选,并做好后期服务及各阶段的技术交底;公路工程施工过程中,应当派驻设计代表(三级公路以上或者投资在一亿元以上的项目)配合指导施工。因设计比选方案不足、技术交底不及时或者不派驻设计代表而造成的公路工程质量和公路工程重
大设计的变更,应当由设计单位负责,勘测设计单位的主要领导和技术负责人负主要责任。
第二十条 设计文件应当符合下列要求:
(一)设计文件的编制应当符合有关公路工程建设的法律、法规、规章、规范、技术标准、规程和合同要求;
(二)设计依据的基础资料应当完整、准确、可靠,设计方案论证充分,计算成果可靠,并符合结构安全要求;
(三)设计文件的深度应当满足相应设计阶段的有关规定,并符合相关规范的要求;
(四)设计应当保证公路工程符合安全、适用、经济、美观的综合要求;
(五)设计文件中选用的材料和设备,其质量要求应当符合国家规定的标准;并注明其性能及技术标准,但不得指定生产厂家和供应商。
第二十一条 勘测设计单位应当按合同规定及时提供设计文件及施工图纸,公路工程开工前做好设计的交底工作。公路工程施工过程中应当对公路工程质量是否满足设计要求提出评价意见。

第四章 施工单位质量管理
第二十二条 施工单位应当按照资质、资信等级、从业许可证确定的业务范围参加投标,承揽工程施工任务,并接受公路工程质量监督机构对其资质和质量保证体系的监督检查。
第二十三条 施工单位应当依据有关公路工程建设的法律、法规、规章、技术标准、规范、设计文件和施工合同组织施工,并对其施工的公路工程质量负责。
施工单位不得对其所承揽的公路工程转包或者违规分包。对合同以及有关规定允许的分包和劳务合作应当加强管理。分包单位应当具有相应的资质,并征得建设单位和总监理工程师的批准。
第二十四条 施工单位应当建立施工质量保证体系,推行全面质量管理。制定和完善岗位质量责任及考核办法,建立工地实验室,加强施工过程中的自检和交接工作,上道工序不合格,下道工序不准施工;现场质检原始资料真实、准确、可靠,不得追记、复印、涂改,接受质量检查时
应当出示资料原件;对已完成的公路工程应当交付监理工程师签认。
第二十五条 施工单位应当组织现场施工人员(包括劳务人员)进行所在岗位和工序的应知应会培训;并对现场施工人员的岗位、工序应知应会知识进行考核。
施工单位应当通过组织试验路、试验工程,总结施工工艺,指导规模生产。分项工程施工现场实行标示牌管理,标示牌应当标明该分项工程的作业内容、简要工艺和质量要求,施工及质量负责人姓名。不实行标示牌管理的单项工程视为不合理工程,不予计价及验收。施工单位应当按照
合同要求严格执行监理指令,对监理下达的停工令应当执行。
第二十六条 施工单位应当重视工程质量通病的研究和治理。对高填土下沉、软土地基超限沉陷、沥青路面早期破损、水泥路面断板开裂、路面不平整和桥头跳车、隧道衬砌渗水、防护工程和小型构造物表面粗糙、预应力结构管道压浆不实等质量通病应当制定预控措施。为切实控制好
路基分层施工,对填方路基应当按路面平行线分层控制填土标高;为切实控制路基压实度,路基应当分层压实,填土松铺厚度一般不得超过30厘米。
因施工单位不重视质量通病的治理,粗制滥造,偷工减料而造成的工程质量事故,应当追究直接负责的主管人员和其他责任人员的责任。
第二十七条 公路工程发生质量事故,施工单位应当向监理单位、建设单位及有关上级部门报告,并保护现场接受调查,按照“三不放过”(事故原因不清不放过;群众没有受到教育不放过;事故责任人不处理不放过)的原则进行事故处理。
第二十八条 竣工的公路工程项目应当符合有关公路工程标准及设计文件要求,施工单位应当向建设单位提交完整的技术档案、试验成果及有关资料。
第二十九条 材料和设备(包括外购和自采加工料)的采购单位承担相应材料和设备质量责任,其采购、加工的材料和设备应当符合有关公路工程现行技术标准、设计要求、施工规范。
用于公路工程建设项目的材料和设备应当进行检验;检验不合格的产品,不得进入施工现场。
第三十条 由建设单位按照合同规定指定采购的材料和设备,施工单位和监理单位应当按规定进行检查。对检验不合格的产品,施工单位有权拒绝使用;检验意见不一致时,由公路工程质量监督机构仲裁。

第五章 监理单位质量管理
第三十一条 监理单位应当是经工商注册并取得交通主管部门核发的资质证书和资信登记的专业监理企业。监理单位应当依照核定的监理业务范围,承担公路工程监理业务,不得转包、违规分包监理任务;禁止无证、越级承担监理业务;杜绝建设单位内部监理和变相自监。
第三十二条 监理单位应当接受公路工程质量监督机构对其监理资格、监理质量控制体系及监理工作质量的监督检查。
监理单位必须严格执行有关公路工程建设的法律、法规、规章、规范、技术标准、规程和工程监理合同,监督公路工程施工承包合同的实施。
监理应当独立进行标准试验,其频率为100%;独立进行平行抽检试验,其频率不得低于部颁检验评定标准规定的20%。监理应当加强对施工单位自检频率的监督,应当保证对建设项目的重点部位、重点工序的全过程旁站监理。因监理工作原因造成质量缺陷和质量事故的,监理单
位和个人应当承担相应责任。
第三十三条 监理单位应当根据监理合同和所承担的监理任务和要求,向现场派驻相应的监理机构、人员和设备。未经建设单位同意,不得对合同规定的人员和设备任意调整。
监理工程师上岗应当持有国务院交通主管部门或者省人民政府交通主管部门核发的监理工程师证书。其它监理人员,应当经省人民政府交通主管部门认可的岗位培训,考试合格后方可上岗。
第三十四条 监理单位应当审查施工组织设计和技术措施;按照公路工程试验规程的规定审查试验方法;审查施工单位的施工工艺、试验数据;批准特殊技术措施和特殊工艺;监督合同中有关质量标准要求的实施;纠正不符合工程设计要求,施工技术标准和承包合同的工程和施工行为
;提出或审查变更设计;进行工程质量检测,参加工程质量事故处理和工程验收。
第三十五条 监理单位应当加强对监理人员的技术业务素质的提高和职业道德的培养,使监理人员具有独立、公正、有效开展监理业务的能力和责任。项目监理人员不得以任何理由向施工单位介绍分包单位或者材料、设备采购,不得利用监理职权向施工单位索取任何合同规定以外的生
活待遇和经济利益。监理人员应当秉公执法,不得与施工合同中的任何一方串通,损害另一方的利益,如经发现,应当严厉制裁。

第六章 工程质量监督机构质量管理
第三十六条 新建、改建的公路工程项目,应当由相应的质量监督机构实施质量监督管理,并按国务院交通主管部门规定收取项目质量监督费用。
第三十七条 公路工程质量监督机构应当建立健全质量工作管理机构和制度,完善监督手段,增强质量监督的公正性、权威性和有效性。省公路工程质量监督机构负责全省公路工程监理机构的管理,并对其所属监理人员进行培训、考核。
第三十八条 公路工程质量监督机构负责检查督促建设、设计、施工、监理单位建立健全质量保证体系;负责监督设计、施工和监理单位在资质允许范围内从事公路工程建设的质量工作;负责对施工现场公路工程质量进行监督检查。
第三十九条 公路工程质量监督机构实施以抽查为主的监督方式,依照交通部《公路工程质量管理办法》,制止和纠正影响公路工程质量的行为。公路工程质量监督机构应当定期或不定期的对相应建设项目进行抽查,检测评定。由于公路工程质量监督机构监督不力或者检测评定结果不
真实而造成的公路工程质量事故,应当由公路工程质量监督机构负责。
公路工程交工、竣工验收,公路工程质量监督机构应按交通部《公路工程质量检验评定标准》对工程质量等级进行鉴定;未经鉴定或者鉴定不合格的公路工程,不得组织验收和交付使用。
第四十条 公路工程质量监督机构应当具有相应的监督、检测条件和能力。根据需要,可以委托具有相应资质的试验检验单位,对公路工程项目进行检测。
省公路工程质量监督机构出具的公路工程质量检测数据,为全省最终检测数据。

第七章 奖励与处罚
第四十一条 公路工程项目按照批准的工期完工,竣工决算小于批准的概算、预算,并达到下列条件之一的,分别给予奖励。
1.被评为国家级优良工程获得建筑业鲁班奖的;
2.被评为省、部级优良工程的;
3.被评为优良工程的。
第四十二条 奖励标准:达到第四十一条标准所规定的奖励条件的项目,并且该项目有结余的,可提取公路工程投资结余的10%—30%作为奖金。其中工程优良率每提高1个百分点,奖金额相应提高1个百分点;工期每提前5天,奖金额增加1个百分点(工期提前所增加的奖金额
不超过10个百分点)。其中项目法人代表奖励金额为奖金总额的5%—10%。实施办法将由省人民政府交通主管部门制定。
第四十三条 建设单位设立的奖励资金,以及施工、监理单位质量管理的违约金,应当专项列支,不得挪作它用。在竣工决算时冲减全部优质奖后,不足部份从批准预算的预备费中列支,节余部份纳入预备费使用,并按规定报上级主管机关批准。
第四十四条 建设单位有下列行为之一的,由交通主管部门按照交通部《公路工程质量管理办法》的规定,视情节轻重予以警告、罚款,并应追究有关人员的失职、渎职责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
一、造成工程质量低劣或者发生质量事故的;
二、未按基本建设程序办,无工程可行性研究、初步设计或者边设计、边施工的;
三、未按规定选择相应资质等级和资信登记的设计、施工和监理单位从事工程建设的;
四、未按规定办理公路工程质量监督手续的;
五、未按规定进行交工验收而将工程交付使用的;
六、发生重大质量事故未按有关规定时间向有关部门报告的。
对发生重大质量事故的公路工程建设项目,由省交通主管部门给予限期整改,整改期间暂缓拨付该项目的建设资金,并扣减项目所在地,省对地、州(市)当年公路建设投资的10—20%。
第四十五条 勘测设计、施工、监理单位有下列行为之一的,由交通主管部门按照《公路工程质量管理办法》的规定,视情节轻重,予以警告、罚款、停止资信登记和从业许可证登记一年至两年的处罚。
一、无证或者超越资质等级承接任务的;
二、不接受公路工程质量监督机构监督的;
三、设计文件不符合规定要求的;
四、未按设计和合同规定施工的;
五、使用不合格材料和设备或者在工程施工中不执行工艺要求粗制滥糙、偷工减料、伪造原始纪录的;
六、发生公路工程质量事故或者隐蔽工程缺陷不及时报告的;
七、经公路工程质量监督机构认定不合格的。
第四十六条 对不认真履行监督职责的公路工程质量监督机构由委托的主管部门或者上一级公路工程质量监督机构,给予通报批评,收回委托。
公路工程质量监督、监理、稽查的工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权,由其所在单位的上级交通主管部门给予行政处分。

第八章 附则
第四十七条 公路建设质量管理实行质量举报和事故报告制度。《公路工程质量事故等级划分和报告制度》见附件。
第四十八条 县乡、乡村公路工程质量管理办法由省交通主管部门规定。
第四十九条 本办法自批准之日起施行。

公路工程质量事故等级划分和报告制度
第一条 工程质量事故,系指由于勘测、设计、施工、监理、试验检测等责任过失而使工程在下述时限内遭受损毁或产生不可弥补的本质缺陷,因构造物倒塌造成人身伤亡或财产损失以及需加固、补强、返工处理的事故。
1.道路工程:现场监理签认至工程项目通车后两年内;
2.结构工程:施工过程中和设计使用年限内。
第二条 公路工程质量事故的分类及其分级标准:
公路工程质量事故分质量问题、一般质量事故及重大质量事故三类。
(一)质量问题:质量较差、造成直接经济损失(包括修复费用)在20万元以下。
(二)一般质量事故:质量低劣或达不到合格标准,需加固补强,直接经济损失(包括修复费用)在20万元至300万元之间的事故。一般质量事故分三个等级:
1.一级一般质量事故:直接经济损失在150—300万元之间。
2.二级一般质量事故:直接经济损失在50—150万元之间。
3.三级一般质量事故:直接经济损失在20—50万元之间。
(三)重大质量事故:由于责任过失造成工程倒塌、报废和造成人身伤亡或者重大经济损失的事故。重大质量事故分为三个等级:
1.具备下列条件之一者为一级重大质量事故:
(1)死亡30人以上;
(2)直接经济损失1000万元以上;
(3)特大型桥梁主体结构垮塌。
2.具备下列条件之一者为二级重大质量事故:
(1)死亡10人以上,29人以下;
(2)直接经济损失500万元以上,不满1000万元;
(3)大型桥梁主体结构垮塌。
3.具备下列条件之一者为三级重大质量事故:
(1)死亡1人以上,9人以下;
(2)直接经济损失300万以上,不满500万元;
(3)中小型桥梁主体结构垮塌。
第三条 质量事故的调查处理实行统一领导、分级负责的原则。重大质量事故由国家交通部会同省交通主管部门负责调查处理;一般质量事故由省交通厅主管部门负责处理;质量问题原则上由建设单位或企业负责调查处理。
第四条 任何单位和个人均有权力和义务将工程质量事故的情况及时报告有关部门。公路工程在建项目,施工单位为事故报告单位;交付使用的工程,接养单位为事故报告单位。
第五条 质量事故发生后,事故发生单位必须以最快的方式,将事故的简要情况同时向建设单位、监理单位、质量监督机构报告。在质量监督机构初步确定质量事故的类别性质后,再按下述要求进行报告:
1.质量问题:问题发生单位应在5天内书面上报建设单位、监理单位、质量监督机构。
2.一般质量事故:事故发生单位应在2天内书面上报质量监督机构,同时报企业上级主管部门、建设单位、监理单位和质量监督机构。
3.重大质量事故:事故发生单位必须在2小时内速报省交通主管部门和国家交通部,同时报告省公路工程质量监督机构、部质监总站,并在12小时内报出《公路工程重大质量事故快报》(附表一)。
第六条 质量事故书面报告内容:
一、工程项目名称,事故发生的时间、地点、建设、设计、施工监理等单位名称。
二、事故发生的简要经过、造成工程损伤状况、伤亡人数和直接经济损失的初步估计。
三、事故发生原因的初步判断。
四、事故发生后采取的措施及事故控制情况。
五、事故报告单位。
第七条 发生重大质量事故的现场保护措施:
事故发生后,事故发生单位和该工程的建设、施工、监理等单位,应严格保护事故现场,采取有效措施抢救人员和财产,防止事态扩大。
因抢救人员、疏导交通等原因,需要移动现场物件时,应当做出标志,绘制现场简图并做出书面记录,妥善保存现场重要痕迹、物证,并应采取拍照或录像等直录方式反映现场原状。
第八条 质量事故处理实行“三不放过”原则。
第九条 公路工程质量事故建立定期报告制度。各级公路工程质量监督机构、建设单位和各地、州、市、交通局,每季末将《公路工程质量事故情况季报》(附表二)报省交通厅工程质量监督站,由省交通厅工程质量监督站统一上报交通部。
第十条 质量事故发生后事故发生单位隐瞒不报、谎报、故意拖延报告期限的,故意破坏现场的,阻碍调查工作正常进行的,拒绝提供与事故有关情况、资料的,提供伪证的,由上级主管部门按有关规定给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十一条 公路工程同时接受社会监督。
省交通厅设工程质量举报电话:0871—5326558
省交通厅工程质量监督站举报电话:0871—5318035
0871—5164611
交通部举报电话:010—65292737 010—65292769

附表一

公路工程重大事故快报
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|工程名称 | |发生时间 | |
|----------|----|----------|----|
|发生地点 | |实物工程量 | |
|----------|----|----------|----|
|结构类型 | |伤亡情况 | |
|----------|----|----------|----|
|直接经济损失 | |建设单位 | |
|----------|----|----------|----|
|设计单位名称及资质等| |施工单位名称及资质等| |
|级 | |级 | |
|----------|----|----------|----|
|监理单位名称及资质等| |监督单位名称 | |
|级 | | | |
|-------------------------------|
| | |
| 事 | |
| 故 | |
| 经 | |
| 过 | |
| 及 | |
| 初 | |
| 步 | |
| 原 | |
| 因 | |
| 分 | |
| 析 | |
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|---|---------------------------|
| | |
| 采 | |
| 取 | |
| 措 | |
| 施 | |
| | |
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填报单位(盖章) 报告人: 年 月 日

附表二

公路工程质量事故情况季报表
报告单位: 年 季 报告日期:
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| | | | | | | | | | |
|工程|发生|上报|事故|直接|事故|建设|设计|监理|施工|
| | | | |经济|处理| | | | |
|名称|日期|日期|性质|损失|情况|单位|单位|单位|单位|
|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|
| | | | | | | | | | |
|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|
| | | | | | | | | | |
|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|
| | | | | | | | | | |
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2000年9月18日
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陈少英 华东政法大学 教授



关键词: 滥用公司组织形式/公司法人格否认/反避税
内容提要: 随着我国市场经济的发展,公司数目不断增多,公司形式日益复杂,公司及其股东利用公司法人格进行税收规避的行为日趋严重,其手段更加多样化并具有隐蔽性,损害了国家的税收利益,给社会经济造成不良后果。本文通过对非居民企业间接转让股权进而避税的两个案例的实证分析,指出公司法人格否认制度在我国税法中实际上已有规定并运用于实践。为有效地衔接公司法和税法的相关规定,有必要对公司法人格否认制度在反避税中的适用作进一步探讨,以期更好地规制企业的避税行为,并使其承担起社会责任。


公司法人格否认是指为阻止公司独立人格的滥用,保护公司债权人利益和社会公共利益,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义之目标要求而设置的一种法律措施。[1]我国2005年修订《公司法》,在公司法中正式确立了“公司法人格否认制度”。如今,该制度不仅在民商法和民事诉讼法中得以运用,而且在环境保护、社会保障等公共政策领域也得到运用。笔者通过近年在我国发生的非居民企业间接转让股权的避税案例,探讨公司法人格否认制度在反避税中的规定和适用问题。

一、非居民企业间接转让股权的避税案例引发的思考

近年来,非居民企业股权转让所得税问题引起国家税务部门的重视,并陆续颁布相关规定予以规范。目前已有税务部门最终裁定外国投资者(直接或间接)转让其在中国投资所取得的转让所得,需要在中国缴纳预提所得税的案例。其中,重庆渝中国税否定新加坡中间控股公司案和江苏江都国税取得迄今为止最大单笔非居民间接转让股权税款案具有典型意义。

(一)重庆渝中国税否定新加坡中间控股公司案[2]

2008年5月,渝中国税通过合同登记备案发现重庆A公司与新加坡B公司签署了一份股权转让协议。根据该协议,新加坡B公司将其在新加坡设立的全资控股C公司100%的股权转让给重庆A公司,转让价格为人民币6338万元,股权转让收益900多万元。渝中国税在进一步调查后核实,目标公司C公司实收资本仅为100新加坡元,该公司持有重庆D公司31.6%的股权,除此之外没有从事其他任何经营活动。因此,新加坡B公司转让C公司股权的实质是转让重庆D公司31.6%的股权。具体交易如下图所示:



(二)江苏江都国税征收非居民间接转让股权税款案[3]

2010年6月,江苏省江都市国税局对迄今为止国内最大一笔境外非居民间接转让国内企业股权所得征税入库,入库税额高达1.73亿元人民币。本案中,境内企业扬州诚德钢管有限公司(简称“A公司”)是江都市由江苏诚德钢管股份有限公司和美国凯雷投资集团(简称“凯雷集团”)合资成立的公司。其中,凯雷集团所属C公司通过香港的全资子公司(简称“B公司”)占有A公司49%股权。2010年1月,C公司在我国境外向美国Precision Castparts Corp.(PCC)公司旗下的全资子公司司普斯亚洲有限公司(简称“D公司”)整体转让B公司,并取得巨额利得。该案交易前后,江都国税局就相关事实进行了深入调查,并与C公司进行艰难谈判,认定B公司属于“无雇员、无其它资产和负债、无其它投资、无其它经营业务”的“特殊目的公司”。最终,C公司同意按本次股权转让所得缴纳非居民企业所得税;5月18日,C公司美国总部缴付2540万美元(折合人民币1.73亿元)税款到账。具体交易如下图所示:



(三)两案例是“刺破公司面纱”的反避税尝试

利用公司独立实体,实现公司股东规避法定纳税义务的目的,在现实经济生活中绝非少见。特别是一些跨国企业集团,在避税地设立各种名目的基地公司,将公司独立人格用于减少税负之目的,公司法人格否认在这一领域就可以大显身手,以揭开只为避税目的而存在的公司面纱,令纳税人履行必要的纳税义务。对此,各国政府都采取积极措施,通过受控外国公司税制,防止投资者利用公司形式而不履行一个独立实体的纳税义务。例如,加拿大一钢铁制造商在巴哈马设立一附属子公司,然后将母公司以前直接进口的钢材改由子公司去购买,再卖给母公司。这样,母公司将它的部分利润留在避税地巴哈马的子公司中,根据税法的规定,母公司可随时将这些利润调回加拿大。法院即否认公司法人格,裁决对母公司的这些利润征收所得税。[4]又如,某英国公司拥有三个在肯尼亚注册的公司,尽管公司章程确认各个公司的董事会均应在肯尼亚召开,但事实上三个公司均由其英国公司控制、管理;法院认为,在肯尼亚注册实为一个骗局,三个公司的住所地均应为英国,并应在英国纳税。[5]在我国已有资料显示:一些跨国公司在避税地设立各种名目的基地公司,每年避税达300亿元人民币以上。[6]2007年颁布的《企业所得税法》专章设立了与国际接轨的反避税制度,其中第41条至46条明确对转让定价避税、避税地避税、资本弱化避税等作了禁止性规定。该法第47条作为兜底性条款弥补了列举式规定不能穷尽所有避税方式的缺陷。上述两个案例正是我国税务机关对非居民企业滥用公司组织形式规避股权转让所得税而启动公司法人格否认制度进行反避税的尝试。与受控外国公司税制不同,这里不仅仅是揭开公司面纱,令其履行纳税义务,更是刺破或穿透公司面纱,令控制公司承担纳税义务。

二、公司法人格否认制度彰显于我国反避税的税收立法

公司的基本特征之一就是公司享有独立人格,公司股东对于公司债务承担有限责任。公司独立人格制度有利于集中资本、扩大投资并减少投资者的风险,在市场经济的发展过程中起着十分重要的作用。美国学者巴特尔(Butter)指出:“有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明。”[7]但公司独立人格制度最重要一点在于它割断了公司股东与公司债权人之间的天然联系,在股东直接支配公司资产,并滥用公司的控制权,侵害债权人和社会公众利益时,被侵害者由于只同公司存在法律关系,不能向公司背后的股东主张权利。这就为股东特别是控制股东谋求法外利益创造了机会,使其成为股东规避法律责任的工具。

如前述案例中,根据我国现行《企业所得税法》第3条第3款规定,非居民企业在中国境内未设立机构、场所的,或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的,应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。第37条规定,对于非居民企业取得上述所得应缴纳的所得税,实行源泉扣缴,以支付人为扣缴义务人;税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时,从支付或者到期应支付的款项中扣缴。然而,外国投资者(非居民企业)在向中国境内投资时,出于避税目的,通常在境外成立特殊目的公司作为中间控股公司。对此,《企业所得税法》第47条规定,企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的,税务机关有权按照合理方法调整。那么何谓“不具有合理商业目的”,根据《企业所得税法实施条例》第120条的解释,是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。从各国法律来看,似乎并未对何谓“合理商业目的”标准做出一个统一的定义。英国在判例中曾经试图对“商业目的”标准做出定义:在IRC v.Brebner一案[8]中,法官认为“商业目的并不必然与财务有关,比如,为了防止被接管也是一个正当的商业目的。应当将可能量化的税收利益与商业利益进行比较衡量,看孰轻孰重。”在IRC v.Plummer一案中,法官认为“主要目的必须是真实的商业目的,而不是为获取税收利益。”在Philip Brothers Chemicals Inc.v.Commissioner一案[9]中,法院认为案件中的离岸空壳公司并没有证据证明其进行了任何实质上的商业活动,也没有获得任何收益,并引用了大法官LearnedHand在另一个案件中的判决,认为一个公司必须从事除了避税以外的工业、商业或其他活动,才能将该公司排除在避税目的范围之外。换言之,“公司”一词应指那些进行了正常意义上的“商业”行为的公司,并且逃避税收并不能被认为是正常意义上的“商业”行为。因此,法院认为,该离岸空壳公司的设立不具有任何商业目的,而向纳税人补征100%的税款。

首先对“合理商业目的”予以界定的国家也是英国。在Ramsay一案[10]中确立了界定“合理商业目的”的拉姆齐规则。在该案中,法官认为法院可以根据整个安排去判断可能产生税收上后果的任何一项交易的法律本质,而不局限于依据该避税安排中每个单个的交易来判断真伪。假如这项避税安排是一个有机联系的整体而并非一个个独立的交易行为,而且其并不在实质上产生收入或者损失,并不影响纳税人的收益,其可以在税收上视为无效。换言之,对于是否具有合理商业目的的判断,需要建立在对所有相关的事实和情境进行客观考量和合理推断的基础之上。从英国对“合理商业目的”界定的结果来看,似乎也没有得出令人信服的明确定义。

鉴于在实践中很难理解和掌握“不具有合理商业目的”的辨别标准,国家税务总局在《特别纳税调整实施办法(试行)》(国税发[2009] 2号)第92条中规定,税务机关可依据所得税法第47条及所得税法实施条例第120条的规定对存在以下避税安排的企业,启动一般反避税调查:(1)滥用税收优惠;(2)滥用税收协定;(3)滥用公司组织形式;(4)利用避税港避税;(5)其他不具有合理商业目的的安排。对于非居民企业间接转让股权行为的涉税事宜,国家税务总局又在《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009] 698号)中明确指出:境外投资方(实际控制方)间接转让中国居民企业股权,如果被转让的境外控股公司所在国(地区)实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的,应自股权转让合同签订之日起30日内,向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供规定的材料;主管税务机关对境外投资者提交的材料进行审核后,如果认为转让行为属于境外投资方通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权且不具有合理的商业目的,从而规避企业所得税纳税义务的,则主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性,否定被用作税收安排的境外控股公司的存在,对非居民企业间接转让居民企业的股权所得进行征税。

在税法中,可从以下几方面初步判断非居民企业股权转让是否负有纳税义务:第一,被转让的公司没有或几乎没有其他经营活动;第二,被转让公司的资产、规模和人员较少(或小),与所得数额难以匹配;第三,被转让公司没有或几乎没有对居民企业的控制权或处置权,也不承担或很少承担风险;第四,被转让公司所在国家(地区)对有关所得不征税或免税,或征税但实际税率极低。如被转让企业符合上述情形,则很有可能被我国税务机关认定为“无雇员、无其它资产和负债、无其它投资、无其它经营业务”,即“不具有合理商业目的”而否定被转让企业的存在,非居民企业由此需承担纳税义务。

如今,外国投资者(非居民企业)在其与我国境内被投资企业之间插入一个在境外设立的特殊目的公司作为中间控股公司以实现避税的模式,在我国现行企业所得税法框架下已经受到了直接的规制。然而,如果外国投资者设立了多层次的中间公司,比如先设立一个BVI公司,然后在BVI下面又设立一个“导管公司”,然后境外投资者转让BVI公司,那么我国现行所得税法的规范效力或者规范的效果能否涉及到该外国投资者,尚值得商榷。当然,在《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》中采有“实际控制者”的提法,但如何界定“实际控制者”在税法上并不十分明确,实践操作对税务机关的征管能力也提出了新的挑战。因为中间间隔的层次越多,税务机关获取完整信息的难度也越大。因此,面对多层次的中间公司,有待于对公司法人格否认作进一步探讨,以求立法和操作更加完善。

三、公司法人格否认制度适用于我国税法的理论探讨

(一)公司法人格否认法理适用于反避税的场合

在民商法上,法人格否认适用的领域主要是四个:公司资本显著不足、利用公司规避合同义务、利用公司规避法律和公司法人格形骸化。但在税法上,日本学者小树芳名认为将法人格否认具体运用到税法的什么领域是个难以回答的问题。在法人设立无效的场合、法人的设立与经营仅以减少税负为目的的场合,可以适用法人格否认;除此之外,都应该慎重。[11]美国在大多数情况下,国内税务局和法庭会承认根据州法律赋予的公司的法律人格。但是,在例外情况下,公司也会因为缺少实质而被否认其法人格,关键是看在公司层面上进行或者从事商业活动的程度。公司越是介入贸易或者商业活动,它就越不会被认为是一个虚假交易而被否认其独立实体的地位。[12]因此,在反避税中适用公司法人格否认的场合主要有两个,即利用公司规避法律义务和公司法人格形骸化。

交通行业内部审计工作规定(2004年)

交通部


中华人民共和国交通部令

2004年第12号


《交通行业内部审计工作规定》已于2004年11月5日经第24次部务会议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行。


  部长 张春贤

二○○四年十一月十九日




交通行业内部审计工作规定



第一章 总 则



第一条 为加强交通行业经济管理,确保资金安全有效使用,提高经济效益,推动交通行业廉政建设,促进交通事业健康发展,根据《中华人民共和国审计法》、《审计署关于内部审计工作的规定》,结合交通行业的实际情况,制定本规定。

第二条 交通行业内部审计,是交通经济监督工作的重要组成部分,是交通主管部门和企事业单位的内部审计机构依法独立监督和评价本单位及所属单位财政收支、财务收支、经济活动的真实、合法和效益,以及为加强内部控制和风险管理、实现经济目标提供保证和咨询服务的行为。

第三条 各级交通主管部门和企事业单位应当按照本规定,建立健全内部审计工作制度。

第四条 内部审计机构在交通主管部门和企事业单位主要负责人或权力机构的直接领导下,依法独立履行内部审计职责。

第五条 内部审计机构应坚持全面审计、突出重点的工作方针,坚持审计、帮助、促进相结合的原则,规范审计行为,防范审计风险。

内部审计人员办理审计事项,应当严格遵守内部审计职业道德规范和内部审计准则,忠于职守,依法审计,客观公正,廉洁自律,保守秘密。

第六条 交通主管部门和企事业单位主要负责人或权力机构应当支持、保护内部审计机构和审计人员依法履行内部审计职责,任何组织和个人不得干预内部审计工作,打击报复内部审计工作人员。



第二章 审计机构与人员



第七条 为切实履行国务院赋予的管理职能,交通部设立内部审计机构,负责交通内部审计工作。

第八条 地方人民政府交通主管部门应强化审计监督,加强审计机构和队伍建设。

第九条 法律、行政法规规定应当设立内部审计机构的交通企事业单位,必须设立独立的、与本单位其他职能部门同级的内部审计机构。

法律、行政法规没有明确规定设立内部审计机构的交通企事业单位,应按照审计职责落实、分管机构明确、审计人员适任的原则并结合本单位的实际工作需要,设置内部审计机构、配备内部审计人员。

第十条 设立内部审计机构的交通主管部门和企事业单位,可根据需要设立审计委员会,配备总审计师。

第十一条 内部审计机构应配备与其承担的审计任务相适应的内部审计人员。

内部审计机构负责人按照干部管理权限的规定任免。所属单位内部审计机构负责人任免前应征求上级主管单位内部审计机构的意见。

内部审计人员应保持相对稳定。

第十二条 内部审计人员应具备良好的政治素质,具有较高的审计、会计业务水平和必要的经济、法律、工程、信息技术等专业知识。

第十三条 内部审计人员实行岗位资格和后续教育制度,本单位应予以支持和保障。

交通主管部门和企事业单位应创造条件,鼓励内部审计人员参加后续教育。

第十四条 内部审计人员专业技术职务资格的取得和聘任,按照国家有关规定执行。

第十五条 内部审计机构履行职责所需的经费,应当列入财务预算,由本单位予以保证。

内部审计人员享受适当岗位补贴,具体标准按照财政部门或比照当地审计机关的有关规定执行。



第三章 审计职责



第十六条 交通部内部审计机构负责管理部属单位的内部审计工作,指导全国交通行业的内部审计工作。

省级及省级以下交通主管部门的内部审计机构负责管理其所属单位(含驻外机构和占控股地位或主导地位的所属单位,下同)的内部审计工作,指导本地区交通行业内部审计工作。

交通企事业单位的内部审计机构负责管理所属单位的内部审计工作。

第十七条 上级内部审计机构根据工作需要,可授权下级内部审计机构办理审计事项,并指导检查审计工作开展情况。下级内部审计机构应按要求及时办理,并接受指导、报告工作。

第十八条 内部审计机构按照本单位主要负责人或权力机构的要求以及财务隶属关系、国有资产监督管理关系,履行下列职责:

(一)对本单位及所属单位(含驻外机构,下同)的财政收支、财务收支、经济活动进行审计;

(二)对本单位及所属单位预算内、预算外资金的管理和使用情况进行审计;

(三) 按照干部管理权限,对本单位内设机构及所属单位领导人员的任期经济责任进行审计;

(四) 对本单位及所属单位固定资产投资项目进行审计;

(五)对本单位及所属单位经济管理和效益情况进行审计;

(六)对交通规费征收管理和建设资金管理使用情况进行审计或审计调查;

(七)对本单位及所属单位内部控制制度的健全性和有效性以及风险管理进行评审;

(八)对本单位有关经济合同签订、对外投资决策、产业结构调整、国有资产处置、设备更新和技术改造等重要经济活动进行监督;

(九) 对本单位经济管理中的重要问题开展审计调查,对国家财经法规和本单位规章制度的执行情况进行检查;

(十)法律、法规规定和本单位主要负责人或权力机构要求办理的其他审计事项。

第十九条 内部审计机构管理所属单位、指导行业内部审计工作的主要职责是:

(一)研究制定内部审计工作发展规划和规章、制度、办法;

(二)检查、督促所属单位、指导本行业按照国家有关规定建立健全内部审计制度,开展内部审计工作;

(三)下达年度审计工作计划,明确工作重点,提出具体工作要求;

(四)组织开展行业性审计和审计调查;

(五)组织内部审计理论研究,培训内部审计人员;

(六)总结、交流内部审计工作经验,表彰、宣传内部审计工作先进单位(集体)和个人;

(七)配合有关部门对打击报复内部审计人员依法履行审计职责的行为进行调查。

第二十条 下级内部审计机构应当向上级内部审计机构报送下列资料:

(一)内部审计工作发展规划、年度审计工作计划及工作总结;

(二)交通审计统计报表;

(三)审计意见书、审计决定及重要的审计报告、审计调查报告;

(四)严重违法、严重损失浪费、贪污贿赂案件的专案审计报告;

(五)本单位内部审计工作制度;

(六)内部审计工作信息、经验材料;

(七)其他有关资料。

第二十一条 内部审计机构应按有关规定,积极开展审计信息化工作。

第二十二条 交通主管部门和企事业单位可以授权内部审计机构对本单位范围内委托社会审计组织审计的事项进行管理,并对其从业资质和审计质量进行检查监督。

第二十三条 内部审计机构应在年度末就审计计划执行情况向本单位主要负责人或权力机构提交总结报告。

第二十四条 内部审计机构应当不断提高内部审计业务质量和技术水平,并依法接受审计机关和上级内部审计机构对审计业务质量的检查和评估。



第四章 审计权限



第二十五条 交通主管部门和企事业单位应当制定相应规定,确保内部审计机构具有履行职责所必需的权限。

第二十六条 内部审计机构的主要权限是:

(一)要求本单位有关部门及所属单位及时报送生产、经营、财务收支计划、预算及其执行情况、决算、会计报表和其他有关文件、资料;

(二) 参加本单位生产、经营、财务和经济管理等方面的有关会议,召开与审计事项有关的会议;

(三) 参与研究和制定有关的规章制度,起草内部审计制度、办法,由本单位主要负责人或权力机构审定后公布实施;

(四) 检查有关生产、经营、财务活动的资料、文件和现场勘察实物;

(五) 检查有关的计算机系统及其电子数据和资料;

(六) 对与审计事项有关的问题向有关单位和个人进行调查,并取得证明材料;

(七)对正在进行的严重违法和严重损失浪费的行为,作出临时制止决定;

(八)对可能转移、隐匿、篡改、毁弃的会计凭证、会计账簿、会计报表以及与经济活动有关的资料,经本单位主要负责人或权力机构批准,有权予以暂时封存;

(九)对阻挠、妨碍审计工作及拒绝提供有关资料的,经本单位主要负责人或权力机构批准,可以采取必要的临时措施,并提出追究有关人员责任的建议;

(十) 提出纠正、处理违法违规行为的意见以及改进管理、提高效益的建议;

(十一) 对违法和造成损失浪费的单位和个人,给予通报批评或提出追究责任的建议;

(十二) 对本单位有关部门及所属单位严格遵守财经法规、经济效益显著、贡献突出的集体和个人,可以向本单位主要负责人或权力机构提出表扬和奖励的建议;

(十三) 对审计工作中的重大事项,可直接向上级内部审计机构反映。

第二十七条 交通主管部门和企事业单位的主要负责人或权力机构在管理权限范围内,授予内部审计机构必要的处理、处罚权。



第五章 审计程序



第二十八条 内部审计工作的一般程序是:

(一)根据上级部署和本单位的具体情况,拟定年度审计工作计划,报经本单位主要负责人或权力机构批准后实施。

(二)实施审计前,应拟定审计方案,确定审计范围、内容、方式和时间,并提前3天向被审计单位送达审计通知书。

(三)对审计事项,应取得证明材料,记入审计工作记录,写出审计工作底稿;审计工作记录应由相关人员签章认证。

(四)审计终结,提出审计报告,征求被审计单位或有关人员的意见。被审计单位或有关人员应在收到审计报告之日起10个工作日内提交书面意见。在规定时间内未提交书面意见的,视同无异议,但审计组应作出说明。

(五)将审计报告、审计工作底稿、审计工作记录以及被审计单位的书面意见,送审计机构负责人或其授权人员进行复核。复核完毕,拟出审计意见书和审计决定,连同审计报告和被审计单位的书面意见,一并报送本单位主要负责人或权力机构审批。

(六)将经批准的审计意见书和审计决定(或审计报告)送达被审计单位或有关人员;被审计单位必须执行审计决定(或经批准的审计报告),并在规定的期限内以书面形式报告执行结果。

(七)被审计单位或有关人员对审计意见书和审计决定(或经批准的审计报告)如有异议,可向内部审计机构所在单位主要负责人或权力机构提出,该负责人或权力机构应当及时处理;在未作出新的决定之前,原审计意见书和审计决定(或经批准的审计报告)仍然有效。

(八)对采纳审计意见和执行审计决定(或经批准的审计报告)的情况,应进行后续审计。

第二十九条 内部审计机构对办理的审计事项,应建立审计档案,并按档案管理的有关规定办理。

第三十条 交通主管部门和企事业单位的组织(人事)、财务、纪检监察等部门应充分利用内部审计的工作成果。



第六章 奖 惩



第三十一条 对审计工作成绩显著的内部审计机构和忠于职守、坚持原则、有突出贡献的内部审计人员,以及揭发检举违法行为、保护国有财产的有功人员,所在单位和上级主管部门应给予精神或物质奖励。

对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、泄露秘密的内部审计人员,由所在单位依照有关规定予以处理;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。

第三十二条 被审计单位不配合内部审计工作、拒绝审计或提供资料、提供虚假资料、拒不执行审计结论或报复陷害内部审计人员的,单位主要负责人或权力机构应当及时予以处理;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。



第七章 附 则



第三十三条 本规定由交通部负责解释。

第三十四条 本规定自2005年1月1日起施行。1996年3月6日发布的《交通行业内部审计工作规定》(交通部令1996年第1号)同时废止。