四川省人民政府关于修改《四川省森林防火实施办法》的决定

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四川省人民政府关于修改《四川省森林防火实施办法》的决定

四川省人民政府


四川省人民政府关于修改《四川省森林防火实施办法》的决定
四川省人民政府令〔第89号
  《四川省人民政府关于修改的决定》已经1997年3月13日省人民政府第71次常务会议通过,现予发布施行。

省长宋宝瑞
一九九七年三月二十六日





四川省人民政府决定对《四川省森林防火实施办法》作如下修改和补充:
一、第四条第二款修改为:“各级森林防火指挥部和林业行政主管部门负责本行政区域内的森林防火组织、协调和监督工作。自然保护区、森林公园、风景名胜区,以及驻林区内的企业、事业单位的森防火工作,实行部门和单位防火责任制,承担当地人民政府划定的责任区内森林防火
任务。”
第四条增加第三款:“农村集体经济组织和个人经营管理的林木的森林防火由经营管理者负责。”
二、增加第七条:“自然保护区、森林公园、风景名胜区应建立扑火队,乡、村驻林区的企事业单位,应建立义务扑火队,负责森林火灾的扑救。
“一级火险区的县应建立专业扑火队,二、三级火险区的县应建立专业、半专业或义务扑火队。扑火队由县(市、区)林业行政主管部门负责级建。扑火队应充实人员,配备机具,开展灭火训练,与当地公安消防队及其他扑火组织配合,承担森林火灾扑救任务。发生森林火灾时,当地
驻军、武警、民兵、预备役部队应积极参与扑救工作。
“专业扑火队可以兴办生产基地,开展多种经营,逐步实现生产自给。当地人民政府和有关部门应在资金和物资等方面予以扶持,按国家规定给予税收优惠。”
三、增加第十七条:“在充分利用自然阻隔带的基础上,成自的针叶林区应当营造抗火性能强、阔叶林为主的生物防火林带。
“新造林面积在20公顷以上的,应按14比1的规定营造生物防火林带。新造林与防火林带应当规划设计、施工和验收,并将腾资料归档管理。
“现有林区成征林面积在200公顷以上的,应按照生物防火林带建设规划,逐步改建。”
四、第十六条改为第十八条,修改为“森林防火设施建设以县为单位进行规划,分期建设。国有林区由经营单位负责建设,其他林区由林权所有单位或经营管理机构负责建设。
“新开发林区,必须把林林防火设施列入总体规划同步建设,大面积造林(含飞机播种造林),应把森林防火设施列入生产规划进行建设。”
五、增加第十九条:“任何单位和个人发现火灾时,应当采取必要的扑救措施,并及时向当地人民政府或森林防火机构报告。
“当地人民政府或森林防火机构接到火灾报告后,应当立即组织人员进行扑救,并向上级森林防火指挥部报告。但不得动员老年人、残疾人、孕妇和年龄在16周岁以下的人员参加扑火。”
六、增加第二十条:“凡接到扑火命令的单位和个人,必须按时到达指定地点参加扑救,不得拒绝拖迁。”
七、第十九条改为第二十三条,第二款各“行政交界地方发生的森林火灾由起火点所在地的森林防火指挥部负责查处。起火点不明确的,由上级森林防火指挥部指定单位查处。”修改为:“行政区域交界地方发生的森林火灾由起点所在地的森林防火指挥部负责调查。”
八、第二十二条改为第二十六条,增加第二款:“森林防火专职工作人员,在森林防火岗位上工作,一级火险区15年以上、二级火险区20年以上、三级火险区25年以上,工作有成绩的,颁发由省人民政府制发的荣誉证书。”
本决定自发布之日起施行。
《四川省森林防火实施办法》根据本决定作相应的修正,重新发布。

四川省森林防火实施办法
第一条 为有效地预防和扑救木要火灾,保护森林资源,根据国务院《森林防火条例》,结合四川实际,制定本办法。
第二条 四川省境内的所有单位和个人,均须遵守《森林防火条例》和本办法。
第三条 森林防火工作实施“预防为主,积极消灭”的方针。依靠林区干部群众,实行综合治理。
第四条 森林防火工作实行省长、市长、州长、专员、县(区)长、乡(镇)长负责制。
各级森林防火指挥部和林业行政主管部门负责本行政区域内的森林防火的组织、协调和监督工作。自然保护区、森林公园、风景名胜区,以及驻林区内的企业、事业单位的森林防火工作,实行部门和单位防火责任制,承担当人民政府划定的责任区内森林防火任务。
农村集体经济组织和个人经营管理的林木的森林防火由经营管理者负责。
第五条 省和市、地、州以及森林面积一亿平方米以上(含一亿平方米)的县,设立森林防火指挥部,负责本地区的森林防火工作。森林防火指挥部应设办公室,配备相应专职干部负责日常工作。森林面积一千万平方米以上(含一千万平方米)的乡(镇),设森林防火指挥所,指定人
员负责日常工作。
第六条 根据森林类型、气象条件火灾频繁度等差异,由省森林防火指挥部将全省林区划分一、二、三级火险区。各级火险区内的县级人民政府,应制定切实有效措施,加强防火工作的领导和管理。
国有林区实行定地段、定面积、定任务、定人员、定报酬的防林防火责任制。
第七条 自然保护区、森林公园、风景名胜区应建立扑火队,乡、村和驻林区的企事业单位应建立义务扑火队,负责森林火灾的扑救。
一级火险区的县应建立专业扑火队,二、三级火险区的县应建立专业、半专业或义务扑火队。扑火队由县(市、区)林业行政主管部门负责组建。扑火队应充实人员,配备机具,开展灭火训练,与当地公安消防队及其他扑火组织配合,承担森林火灾扑救任务。发生森林火灾时,当地驻
军、武警、民兵、预备役部队应积极参与扑救工作。
专业扑火队可以兴办生产基地,开办多种经营,逐步实现生产自给。当地人民政府和有关部门应在资金和物资等方面予以扶持,按国家规定给予税收优惠。
第八条 全省森林防火期为每年1月1日至5月31日。县级森林防火指挥部可根据实际规定本地区的森林防火期。
森林防火戒严区和戒严期由县级人民政府或市(州)人民政府、地区行政公署根据实际情况确定,报省森林防火指挥部备案。
第九条 森林防火期内,林区严禁野外吸烟、烤火、野炊、烧纸等一切非生产性用火。
第十条 森林防火期内,林区野外生产需要用火,须报经县级人民政府或其授权单位批准,领取生产用火许可证,方能在指定地点、范围内用火,并由森林防火部门监督检查。
第十一条 森林防火期内,林区禁止用枪械狩猎;进行实弹演习、爆破、勘察和施工等活动,须经县人民政府或其授权单位批准,并采取防火措施,做好灭火准备工作。
第十二条 在林区架设输电线路,必须有防火措施,并定期进行线路安全检查。
第十三条 林区的住宅、厂房、行人休息站周围,必须开辟十米以上宽的防火带。
第十四条 森林防火戒严期内,林区严禁一切野外用火。
第十五条 森林防火期内,各级森林防火指挥部实行昼夜值班,重点林区开展巡山检查,及时、准确地掌握火情。
第十六条 森林防火指挥部防火专用的车辆、电台、器材和其它设施、必须保持完好状态,不得挪作它作。
第十七条 在充分利用自然阻隔带的基础上,成片的针叶林区应当营造抗火性能强、以阔叶林为主的生物防火林带。
新造林面积在20公顷以上的,应按14比1的规定营造生物防火林带。新造森与防火林带应当同步规划设计、施工和验收,并将有关资料归档管理。
现有林区成片林面积在200公顷以上的,应按照生物防火林带建设规划,逐步改建。
第十八条 森林防火设施建设以县为单位进行规划,分期建设。国有林区由经营单位负责建设,其他林区由林权所有单位或经营管理机构负责建。
新开发林区,必须把森林防火设施列入总体规划同步建设。大面积造林(含飞机播种造林),应把森林防火设施列入生产规划进行建设。
第十九条 任何单位和个人发现火灾时,应当采取必要的扑救措施,并及时向当地人民政府或森林防火机构报告。
当地人民政府或森林防火机构接到火灾报告后,应当立即组织人员进行扑救,并向上级森林防火指挥部报告。但不得动员老年人、残疾人、孕妇和年龄在16周岁以下的人员参加扑火。
第二十条 凡接到扑火命令的单位和个人,必须按时到达指定地点参加扑救,不得拒绝或拖延。
第二十一条 县级以上(含县级)森林防火指挥部对下列火灾按规定报告省森林防火指挥部:
(一)12小时尚未扑灭的森林火灾;
(二)重大、特大的森林火灾;
(三)威胁居民和重要设施的森林火灾;
(四)造成1人以上死亡或者3人以上重伤的森林火灾;
(五)未开发原始林区的森林火灾;
(六)重点飞播林区和自然保护区的森林火灾;
(七)县级行政区交界地的森林火灾;
(八)需要上级和友邻单位支援的森林火灾;
第二十二条 森林火灾扑灭后,应留足够人员巡逻监守,清理余火,经当森林防火指挥部检查验收后,方可撤出看守人员。
第二十三条 凡森林火灾、火警和荒火,应查明起火的时间、 地点、原因、肇事者和造成的损害等。
森林火警由乡(镇)人民政府组织调查;一般森林火灾由县级森林防火指挥部组织调查;重大森林火灾由市、地、州森林防火指挥部组织调查;特大森森火灾由省森林防火指挥部组织调查。行政区域产界地方发生的森林火灾由起火点所在地的森林防火指挥部负责调查。起火点明确的,
由上级森林防火指挥部指定的单位调查。
第二十四条 各级森林防火指挥部应建立森林防火档案及统计报表的报送制度。
第二十五条 本乡(镇)人员参加扑救森林火灾的,其生活补助按本乡(镇)的乡规民约办理。外乡(镇)、外县人员参加扑救森林火灾期间的生活补助、误工补贴标准,由县级人民政府规定。
第二十六条 严格执行《森林防火条例》和本办法,预防和扑救措施得力,一级火险县1年内、二级火险县连续2年内、三级火险县连续3年内未发生森林火灾的以及有《森林防火条例》第三十一条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项所列事迹的单位和个人,由县
级以上(含县级)人民政府给予奖励。森林防火专职工作人员,在森林防火岗位上工作,一级火险区15年以上,二级火险区20年、三级火险区25年以上,工作有成绩的,颁发由省人民政府制发的荣誉证书。
第二十七条 违反《森林防火条例》和本办法规定的,依照《森林防火条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条的规定处理。
第二十八条 本办法执行中间的问题由省林业厅负责解释。
第二十九条 本办法自公布之日起施行。




1997年3月13日
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凉山彝族自治州邛海保护条例

四川省人大常委会


凉山彝族自治州邛海保护条例
四川省人大常委会


(1997年3月26日凉山彝族自治州第七届人民代表大会第二次会议通过 1997年6月16日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为保护和改善邛海生态环境,防治水体污染,保障人民身体健康,保证邛海环境资源的持续有效利用,根据《中华人民共和国民族区域自治法》和有关法律、法规的规定,结合邛海生态环境的实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的邛海为饮用水水源保护区、自然保护区和风景名胜区。它兼容饮用、灌溉、养殖、旅游、调节小区气候等多种功能。邛海的保护按饮用水水源保护区的环境质量标准制定保护措施。
第三条 保护管理邛海的方针是:严格保护,综合防治,全面规划,统一管理,合理开发,永续利用。
第四条 邛海保护区的范围为邛海水面至四周陆域分水岭之间的集水区,以及邛海的汇水源头鹅掌河、官坝河(凹琅河)东河河流。
具体范围由西昌市、昭觉县、喜德县(以下简称“一市两县”)人民政府划定。
第五条 邛海正常蓄水位为海拔1510·30米,最低蓄水位为海拔1509·30米。汛期超过正常水位时,应及时泄洪;当邛海蓄水量在最低水位及以下时,应对取水单位的取水量予以核减或限制。核减或限制取水序列由西昌市水行政主管部门制定,经西昌市人民政府批准后执
行。
第六条 任何单位和公民都有责任保护邛海集水区内的生态资源,并有权对污染邛海水资源的行为进行监督和检举。因水污染受到损害的单位和个人,有权要求致害者排除危害和赔偿损失。
第七条 凉山州人民政府负责监督一市两县人民政府实施本条例,具体工作由邛海保护管理协调委员会负责。
一市两县人民政府负责对所辖邛海保护区范围实施本条例的监督管理。

第二章 监督与管理
第八条 凉山州人民政府邛海保护管理协调委员会的职责为:
(一)审查一市两县人民政府制定的邛海保护管理及污染防治规划;
(二)协调、考核一市两县人民政府在邛海集水区内的生态、植被保护和水土流失治理工作;
(三)组织协调需由凉山州人民政府协调的有关邛海保护管理的重大事宜。
第九条 一市两县人民政府保护管理邛海的职责为:
(一)制定所辖区内邛海保护管理及污染防治规划,报凉山州人民政府审批后实施;
(二)督促、检查所辖区内各部门、各单位执行邛海保护管理及污染防治规划与国家、省有关法律、法规和本条例的情况;
(三)督促、检查所辖区内污染源的限期治理;
(四)负责领导所辖区内生态、植被保护和水土流失治理工作;
(五)责成环境保护行政主管部门和项目审批部门,按分级管理原则审批所辖区内建设项目及环境影响报告书(表);
(六)组织对邛海水质保护的科学研究及污染防治工作。
第十条 州级环保、计划、经委、建委、国土、水电、林业、乡镇企业、卫生、工商、旅游、公安等行政主管部门,应在各自职责范围内,协同配合一市两县人民政府,切实搞好邛海的保护管理和合理利用工作。

第三章 保护治理
第十一条 邛海水体的水质执行国家规定的地面水Ⅱ类环境质量标准。
禁止向邛海及流入邛海的河流倾倒、排放工业废渣、废油、生活垃圾、建筑垃圾和其它废弃物。禁止在湖滩地堆放和倾倒固体废弃物和其它污染物。
禁止将含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、黄磷等有毒有害废液、废渣向邛海及流入邛海的河流排放、倾倒或者埋入保护区范围。
禁止以任何方式向邛海及流入邛海的河流排放未经处理达标的工业废水、生活污水。
禁止在邛海保护区内利用渗井、渗坑、溶洞、裂隙排放未经处理达标的工业废水、生活污水。
禁止在邛海水体及流入邛海的河流中清洗装储过油类或者有毒有害污染物的车辆和容器。
第十二条 邛海集水区内跨区域河流的水质保护,实行分段负责制。河流流经一市两县行政辖区交界处及流入邛海入湖口处,设置水质监测断面,其河流出境断面水质按国家规定的地面水环境质量标准中的Ⅲ类标准控制,入湖河口水质不得低于国家规定的地面水Ⅲ类环境质量标准。
邛海保护区内地面水环境水质例行监测及污染源监督性监测由凉山州环境监测站承担,建立邛海保护区水质监测动态数据库,并定期向州人民政府邛海保护管理协调委员会及一市两县人民政府提供监测报告。
第十三条 邛海周边正常蓄水位线以上陆域200米之内为规划区,由西昌市人民政府统一规划管理,根据邛海周边各段具体情况,正常蓄水位线以上陆域40米至80米的沿湖地带划为建设工程控制区,控制区内不得新建任何永久性和临时性建筑物、构筑物;对已有的违章建、构筑
物,一律限期拆除。
第十四条 邛海保护区范围内禁止新建、扩建污染环境和浪费资源、能源的工程项目,原有企业事业单位、个体工商户对水质有污染的,要限期取缔、治理、调整或搬迁。
新建其它工程项目,其规模和数量须从严控制,确需建设的必须编报环境影响报告书(表),并按先评价后建设的原则首先办理环境影响评价报告审批手续,并严格执行环境保护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产的规定。
邛海保护区内实施污染物排放总量控制并逐年进行削减;凡现有向邛海保护区排放污染物的单位和个体工商户,一律执行排污申报登记和排污许可证制度。
第十五条 邛海保护区内企业事业单位和个体工商户必须建立污水处理设施并遵守以下规定:
(一)保证污水处理设施的完好率、运转率及处理达标率在95%以上;
(二)污水产生量不得超过污水处理设施的处理能力;
(三)不得擅自拆除或者闲置污水处理设施,确需进行技术改造或检修而停置污水处理设施的,应提前按管理权限报请西昌市人民政府或凉山州人民政府批准,并依法在环保部门办理审批手续。
第十六条 发生或可能发生邛海水质污染事故时,责任者必须迅速采取措施,避免或减轻危害,并立即报告州、市、县人民政府,接到报告的人民政府应采取果断措施控制污染势态;当地环保、卫生、水利等有关部门和取水单位,应按照各自的职责采取措施,消除危害。
第十七条 以西昌市二水厂取水口为中心,将半径500米范围内的水域和陆域划为饮用水水源保护禁区,由水厂设隔离标志。禁区内禁止新建、改修、扩建对水体有污染危害的建设项目,禁止排放污水和固体废弃物。除管理船只外,其它一切船只不得驶入禁区。
第十八条 禁止一切缩小邛海湖面的围海修建行为。
禁止在邛海进行污染水体的集约化养殖。
禁止在邛海湖面打鸟。
第十九条 邛海水面禁止搭建餐饮娱乐设施,严格控制使用机动船旅游、捕鱼和从事其它水上活动。确需使用的,须在环境保护部门办理环境影响评价报告书(表)审批手续后,报西昌市人民政府批准。
第二十条 当入湖泥沙淤积严重影响法定水位有效蓄水量时,必须组织打捞清淤。

第四章 奖励与处罚
第二十一条 对有下列情形之一的,由一市两县人民政府予以表彰和奖励。
(一)在保护邛海水质,防治水污染工作中成绩显著的;
(二)在保护邛海集水区森林植被、植树造林、防治水土流失、维护生态平衡工作中成绩显著的;
(三)污水处理设施完好率、运转率和处理达标率连续两年达到95%以上的;
(四)对污染邛海水质行为检举有功的;
(五)在治理邛海污染、保护生态环境的科研中作出显著贡献的;
(六)在其它保护和改善邛海生态环境工作中成绩显著的。
第二十二条 对违反本条例情节轻微的,由有权机关责令限期改正并按有关处罚规定给予处罚;违犯治安管理规定的,由公安机关给予治安管理处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 对未办理环境影响报告书(表)擅自在邛海保护区内动工新建工程项目的,责令限期拆除,并处以5000元以上50000元以下罚款;限期内不自行拆除的,强制执行。
第二十四条 被通知限期治理或搬迁的单位和个体工商户,逾期不治理或搬迁的,依照《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第三十二条的规定予以处罚;限期治理后仍达不到要求的,由环保行政主管部门征收两倍以上的超标准排污费,并根据所造成的危害和损失,报请有决定权
的人民政府责令其停业或关闭。
第二十五条 不执行排污许可证制度的,依照《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第三十四条的规定予以处罚。

第二十六条 违反本条例第十五条第一款第三项规定,擅自拆除或闲置水污染防治设施,使污染物排放超过规定排放标准的,由环境保护行政主管部门责令恢复正常使用,并对单位处以3000元以上20000元以下罚款。
第二十七条 违反本条例第十七条规定,擅自驶入饮用水水源保护禁区的船只,对当事人处以500元以下罚款。
第二十八条 对危害邛海生态环境和造成水体污染的单位和个人,除按本条例和有关规定给予处罚外,还必须依法承担排除危害、赔偿损失的民事责任。
第二十九条 本条例规定的罚款,由有关行政执法部门依法予以处罚。
第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关或同级人民政府申请复议,也可以直接向人民法院起诉;当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也
不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十一条 行政执法和行政管理部门工作人员在监督实施本条例工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级部门给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十二条 一市两县人民政府可根据本条例制定本辖区内具体管理的实施细则。
第三十三条 本条例具体应用中的问题,由凉山州人民政府负责解释。
第三十四条 本条例经凉山彝族自治州人民代表大会通过,报四川省人民代表大会常务委员会批准,自公布之日起施行。





1997年6月16日
论中国法制现代化进程中的法律移植

高 军  
(江苏技术师范学院社科系 常州 213001 )


摘要:法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。
关键词:法律移植、法律文化、法制现代化

“依法治国,建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解,古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中,古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验,亚氏认为,所谓的法治应当包含两层含义,即“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。(1)在亚氏的上述定义中,“良法之治”是法治的基础。我国要实现法治的目标,前提是必须实现“良法之治”,换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务,除了充分利用本土资源主动立法外,大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。
一、法律移植的必要性
1.中国传统法律文化中缺少现代化成分,为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证,与西方“私法文化”不同的是,中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征(2)。受“公法文化”的影响,我国是个具有悠久人治传统的国家,历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承,本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在,一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策,中国国内从未形成统一的市场,商品经济极不发达,反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面,在封建极权统治下,人们恪守严格的等级观念,法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具,难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天,在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下,适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益,减少不必要的成本开支,美国比较法学家埃尔曼认为,“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况,当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候,这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”(3)
2.从社会的发展的角度来考察,一个社会要取得发展,必须对外开放以及吸纳不同的文化,诚如学者所言:“人类的历史证明,一个社会集团,其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团;彼此之间的交流愈多样化,相互学习的机会也就愈多。大体上,文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落,因而,它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”(4)日本法学家穗积陈重亦曾说过:“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触,惟由其固有原素,而能达至高级之文化者,在今日实为罕有之事也。”(5)对中国来说,近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏,因此,在发展的问题上,必须持开放的心态,将中国的发展放到国际大环境的背景中,充分吸收先进国家的一切有益的经验。
3.当代法治发展的国际化趋势,决定了法律移植的必要性。在当代,全球日益被联合成了一个有机的整体,随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移,各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制,尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点,但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的,这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外,全球性的生态、政治问题也日益突出,这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此,缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式,国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段,国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一,法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”(6)我国作为一个发展中的大国,改革开放是我国的基本国策,为更好地融入世界政治、经济体系中,不能抗拒法治发展国际化的趋势。
4.法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先,与来自实践中的立法相比,法律移植的试验成本低、周期短、见效快,具有明显的优势。其次,适时地移植相关的法律,有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系,防止改革中法制的滞后。再次,法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法,避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。因为法律移植自身所具有的上述优势,决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律,尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来,弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾,一切从头做起,或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法,只能使我们在发达国家后面爬行,拉大与发达国家的差距,延缓我国法制现代化的进程,以至丧失法制现代化的机会。
二、法律移植的可能性
1.法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分,它的产生取决于社会的经济基础,在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下,必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性,是社会意识相对独立性的体现,这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。
2.从法制史的角度考察,存在大量法律移植成功的范例。在法制史上,法律移植并非什么非鲜的事物,据学者研究,法律移植远在公元前17世纪前后,《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。(7)此后,法律移植活动从未停止过,文艺复兴时期,欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后,十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代,大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。(8)对中国来说,近代中国迫于外来压力,在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中,亦对大陆法系制度进行了移植,结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻,但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物,打破了几千年的中华法系旧传统,使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。(9)
三、法律移植过程中应注意的几个问题。
1.必须有选择地移植。事实上,作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看,西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐,从现实来看,今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此,在进行法律移植时,必须剔除西方法律文化中的糟粕,有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分,“万不能将他社会之思想全部移植,最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”(10)
有选择地移植还要求在进行法律移植时必须结合中国的具体国情。不结合国情而进行法律移植最终失败的例子在历史上也是不绝于书的。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》,但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际,尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后日本吸取教训,为此专门设立了法典调查会,重新起草民法典转而移植德国民法而成功。(11)又如,土耳其于1922年照抄《法国民法典》,埃塞俄比亚1962年以《瑞士民法典》为蓝本制定的民法,他们的实验并未收到令人满意的效果。(12)一般而言,对于法律规范的移植来说,不涉及或较少涉及伦理的技术性规范比较容易移植并获得成功,相反的是,涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植,而且即使移植了在施行中也将阻力重重,较难获得成功。
2.在有选择地移植的同时,必须将其相配套的法律制度同时移植,以及将其实施的具体方法等一并移植,如果没有做到这一点,移植的法律也很难发挥效应。在这方面,我们也有过许多教训。例如,在引入西方个人所得税法律制度时,我们却没有像西方那样采取预扣制,而是采取了个人主动申报制,由于措施的不得力,使得该法在施行中效果大打折扣。(13)另一方面,更重要的是,全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上,法律制度是一种观念下的法律制度,属于法治的“硬件”系统,相对而言是比较容易移植的,但它们若要真正发挥其应有的作用和价值,则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念,即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程,主要取决于法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同,一种技术既可以‘物尽其用’,也可能‘形同虚设’。所以,历史上凡割裂两者,只要技术,全不顾观念落后者,没有不失败的。”(14)从历史上来看,只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的,这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道,“墨西哥人希望实行联邦制,于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本,并几乎全部照抄过来。但是,他们只抄来了宪法的条文,而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此,他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围,所以双方总是冲突”。(15)
3.在移植西方法律的同时,必须对中国的社会进行改造。如前所述,任何法律制度都不可能孤立的存在,它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此,在移植西方法律制度的同时,必须对中国的社会进行改造,以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤,否则,将会使移植的法律失去应有的效用,甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入,不以之增幸福,而以之破坏秩序;平等之说入,不以之荷义务,而以之蔑制裁;竞争之说入,不以之敌外界,而以之散内团;权利之说入,不以之呼公益,而以之文私见;破坏之说入,不以之箴青盲,而以之灭国粹”(16)的那种“橘生淮南则成橘,生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中,典型的例子就是破产制度已移植国内多年,但实践中却阻力重重,缺乏必要的保障措施是主要的因素。
在对中国社会的改造中,除了对属“器物”层次的具体的制度改造外,尤为重要的是,必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为,“法不能只靠国家来加以维持的,没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动,这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”(17)但是,结合中国的实际,学者梁治平先生论述道,“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且,情况往往是,制度是现代化或近于现代化的,意识则是传统的或近于传统的。”(18)对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代化的法律,现代化学者英格尔斯一针见血地指出,“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础,如果执行和运用着这些现代制度的人,自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式,再先进的技术工艺,也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”(19)
4.移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看,中国对印度传入的佛教的改造,日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一个长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程,如果没有这个过程,一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说,也同样如此,英国学者格伦顿等人认为,如果不经过“本土代”的过程,法律便不可能被移植,他们指出,“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现,任何两个国家的法律制度都不可能完全一样,法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”(20)
对于所谓的“本土化”,按照学者的解释,一方面是指“按照本民族的特质而发展。”(21)还指“与本国(本民族、本地区)的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”(22)其主要目的是只有经过本土化的法律才能使民众产生亲和力,便于民众接纳、消化和吸收,减少施行的阻力,正如学者所说的,“真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定,一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定失败。”(23)事实上,经历过“政策法”、“法律虚无主义”、“法律工具主义”的教训后,“法律万能主义”现在又被许多人所迷信上,“市场经济就是法治经济”已成了一句时髦的话语与招牌。在强调“有总比没有好”、“宜粗不宜细”的立法思想指导下,往往单纯地强调立法的超前与速度,盲目地迷信立法手段,在移植外来法律时割裂了传统与现实,使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域,难于被民众所认同和接受,从而最后竟变成一纸空文。这种现象正应验了学者公丕祥所指出的,“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同,无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化,它也是脆弱不稳定的”论断。(24)
四、结束语
当代中国法制正处于转型时期,要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果,吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”(25)在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念,须知道“没有资本主义文化遗产,我们就建不成社会主义。”(26)因此,在我国法制现代化进程中,我们必须破除旧有的陈腐观念,大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则,经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分,推动我国法制现代化进程,促进社会主义现代化事业发展。

注释:
(1)[古希腊]亚里斯多德:《政治学》,商务印书馆、1997年,第199页
(2)张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社,1999年,第78-117页
(3)[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方等译,三联1990年,第14页
(4)转引自[美]斯塔夫里阿诺斯:《全球通史——1500年以后的世界》,吴象婴、梁赤民译,上海社会科学出版社1999年,第6-7页
(5)[日]穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三译,中国政法大学出版社1997年,第269页
(6)转引自秦国荣:《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》,《山东社会科学》2000年5月,第65页
(7)参见:公丕祥:《国际化与本土化:法制现代化的时代挑战》,载《法学研究》1997年第1期,第87页-100页
(8)参见:董茂云:《比较法律文化:法典法与判例法》,中国人民公安大学2000年
(9)参见,余能斌:《中国民法法典化之索源与前瞻》,载《罗马法·中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年
(10)转引自,刘新:《梁启超法治思想研究》,载《法学家》1997第5期,第25页
(11)参见,马作武:《传统与变革——从日本民法典的修订日本近代法文化冲突》,载《比较法研究》1999年第2期
(12)转引,严斌彬、陈月秀:《关于法律移植与法律本土化问题》,《济南大学学服》第2000年第1期,第36页
(13)转引,阮竞青:《论法律移植》,《复旦学报》1998年第3期,第99页
(14)梁治平:《法辩》,贵州人民出版社1992年,第234页
(15)[法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆2002年,第186页
(16)转引自,田成有、陈令华:《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》,现代法学1998年第6期,第16页
(17)[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年,第19页
(18)梁治平等:《新波斯人信札》,贵州人民出版社1988年,第101页
(19)殷陆君编译:《人的现代化》,四川人民出版社1985年,第4页
(20)格林顿等:《比较法律传统》,高鸿钧等译,中国政法大学出版社1992年,第6-7页