论大学惩戒权与学生受教育权保障问题
> ??两者的冲突与平衡
> 摘要：近年来不断涌现的大学生诉高校不当处分案，反映了学校惩戒权与学生受教育权的现实冲突正在加深，实体规则的缺陷、程序规则的缺乏以及救济渠道的不畅都是导致惩戒权与受教育权失衡的原因，如何对处于强势地位的学校惩戒权进行规制，实现两者的利益平衡，在理论和实务上都有很大的意义。
> 关键词：惩戒权；受教育权；冲突；平衡
>
> 引 子
> 近年来，学生诉高校的不当处分案不断出现，仅以比较轰动的案子为例就有如1998年北京科技大学学生田咏认为学校对其退学处理不当而起诉学校；1999年北京大学96届博士毕业生刘燕文诉北大不颁发毕业证书，拒绝授予其博士学位，侵犯了他的权利；2000年湖南外语外贸学院的6名男女学生因同寝睡觉被学校给予开除学籍处分而把学校告上法院；2002年广州暨南大学武某因考试作弊被学校取消获得学士学位资格而将学校诉至广州市中院等等。这些案子发生后，都引起了法学理论界和实务界极大的关注。“学生状告学校”现象的出现，一方面说明了我国社会法制的进步和学生公民权利意识的增强，敢于通过法律渠道维护自身的合法权益；另一方面，也凸显了学校惩戒权的强大与学生受教育权保障的软弱无力，两者之间的冲突正在加剧。
> 一、学校的惩戒权与学生受教育权
> （一） 学校惩戒权的涵义、存在的客观性、性质界定和法律依据
> 惩戒是指法律主体基于特别身份关系，为维持纪律与秩序，对于违反一定义务者所进行的管教措施。这种特别身份关系主要发生在国家机关与公务员、企事业单位与员工、学校与学生以及家长与子女之间，基于这种特别关系，法律赋予一方有权单方决定对另一方实施惩罚。大学惩戒权是指大学为了教育或管理上的目的，对于在校学生的行为制定若干规范和准则，并对违反规范或不能达到要求的学生单方施以惩戒的权力。1
> 惩戒权之所以存在是有其客观必然性和合理性的。其一，维护学校自治的需求。现代学校作为公共教育的提供者担负着为国家、社会培养专门人才的重任，学校作为一个独立追求学术自由的机构，可以按照自己的标准和价值去培养自己的学生，为保障学校实现其学术目标和价值目标，法律应该赋予大学生教育教学过程中对违规学生进行惩戒的权力，2这也是大学自治的应有之义。其二，维护教学秩序，实现教育目的的需要。教育作为一种社会设置，要完成它的社会设置使命，就必须进行一系列的教育、管理行为，而正常的教学活动秩序需要通过建立完善的规章制度来保证实现，这自然就需要赋予学校管理和规范学生行为的权力：对于学生违反规章制度、有损集体利益、有碍顺利实现共同目标的行为实施惩戒，从而确保教育目的的实现。
> 传统的教育法理论认为，学校作为现代教育的主要载体，实际上是接受了国家授权代行管理和教育学生的“父母权利”，学校惩戒权是过去家长权在现代社会的延伸。学校作为权力主体，对学生具有支配权，学生在广泛范围内接受学校的控制，学校作为权力机构可以在法律无依据下，可根据校规、校则对学生进行惩处，学校具有广泛的管理、处分权，惩戒权作为学校管理权的一项重要内容，在本质上无疑是一种公权力。
> 审视我国立法，并没有使用“惩戒”一词，我国的立法中多使用管理或处分等概念来替代。我国《高等教育法》明确规定了高校享有“依法自主办学”“按照章程自主管理”和“对受教育者进行学籍管理、实施奖励和处分”的权利，教育部1994年颁布的《普通高等学校学生管理规定》第四十条也规定“学生退学由学校审批”，七十六条规定“有下列情形之一的学生，学校可以酌情给予勒令退学或开除学籍的处分……”这些规定可以看作是我国法律对于学校惩戒权的确认和维护。依据原国家教委1990年发布的《普通高等学校学生管理规定》可以将我国的大学惩戒权分为学籍惩戒和纪律惩戒两种。学籍惩戒指的是学校给予学生取消入学资格、重修、留降级、休学、停学、退学和不授予学位的处分；纪律惩戒则是指学校对学生作出的警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学和开除学籍等六种处分。
> （二） 学生受教育权的涵义、价值意义、法律依据和内容
> 受教育权指的是为确保公民健全人格及健康幸福的符合人性尊严的生活，而由学习协助者协助学习的一种权利。3受教育权在现代社会已经成为一项普遍的法定权利，是当代人权的一项重要内容。在当今社会，受教育程度已成为人们实现劳动权的一个关键因素，而且人对社会发展的适应权也在很大程度上表现为受教育权，受教育权直接影响着人的个性发展权、对社会成果的享受权和对社会发展的参与权。4正因为受教育权在现实社会中的极其重要性，世界上大多数国家的宪法都已将受教育权作为公民的一项宪法权利固定下来，我国宪法第四十六条、教育法第九条也明确规定了公民的受教育权，把受教育权确定为公民的一项基本权利。受教育权的权利主体是全体公民，不同的教育阶段和形式产生不同的主体，如儿童、大学生、成人，其受教育权的内容也不同。根据我国教育法和高等教育法等的规定，大学生作为受教育权的主体，其受教育权主要包括以下内容：即学生有参加教育教学计划安排的各项活动的权利；有使用教育教学设施、设备、图书资料的权利；按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；有学业成绩或品行上获得公正评价；完成规定的学业后获得相应学业证书、学位证书；对学校给予的处分不服向有关部门申诉；对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉或依法提起诉讼等权利，此外还有在课余时间参加社会服务、勤工俭学的权利；组织学生团体以及申请补助或者减免学费的权利。
> 二、惩戒权与受教育权的冲突
> 我国是从上个世纪八十年代开始进行扩大高校自主权改革的，它改变了我国原有的教育管理体制模式，由政府将大部分管理权力下放给高校。随着学校自主行使决定权的行政事务范围不断扩大，学校在惩戒学生上拥有广泛的自由裁量权，加之规范学校管理的法律法规的缺位，学校完全有权依据内部规则对学生进行各种惩戒，限制或剥夺学生的权利，甚至从根本上改变学生的受教育者身份（如开除学籍）。由于受特别权力关系理论的影响以及事实上双方处于管理与被管理的不平等地位，学生的受教育权利往往很容易受到学校方的侵害，学校惩戒权的合理性与合法性问题日益突出，大学生因其受教育权受到学校惩戒行为的影响和限制而与学校对簿公堂的现象也日益增多。这种现象背后反映的是现行法律体制的不足，主要是以下几方面原因所致。
> （一） 实体规则方面的缺陷
> （1） 教育法律法规的滞后。我国现行的教育法律法规除了《教育法》和《高等教育法》分别是1995年、1999年施行的，其与时代脱节之处还不算多，但是这两部法律规定都比较笼统和抽象。而作为指导实践的细则、规定如《学位条例》、《高等学校学生行为准则》以及《普通高等学校学生管理条例》却是分别制定于1981年、1989年和1990年，至今已有十几二十年的历史。这些规定都不同程度带有计划经济和当时教育管理思想的浓厚色彩，其内容多为禁止性、限制性规定，明确学生权利少，义务权利不均等。一些规定或与法律相抵触、或缺乏法律依据、内容不合法等等。众所周知，自改革开放以来，我国发生了很大的变化，教育也面临了前所未有的新形势，这些法律法规存在突出的滞后于时代的问题，其内容漏洞较多，明显的法律缺陷得不到及时弥补。5这样的法律法规显然无法指导实际的工作，这就造成了学校管理的法律盲区。
> （2） 保障学生具体权利的法律法规缺位。根据我国《教育法》第四十二条、《高等教育法》第六条的规定，学生享有的受教育权包括有听课权、活动权、考试权、学位权、学历权、获得公正评价权、勤工俭学权、助学权等实体性的权利和告诉权、申辩权、听证权、申诉权、起诉权等程序性权利，但审视一下我国现有的法律法规，除了1980年全国人大常务委员会制定的《学位条例》以法律形式规范学位授予问题以外。对于学生的其他权利，我们基本上看不到有相应的配套立法加以规定和保障，这一方面导致了这些权利仅仅还停留在“书面权利”状态，而无法相应地转化为学生的“实际权利”；另一方面由于上位的法律法规的缺位，现有的对上述权利有影响的规则基本上是由各地教育行政部门或各个高校甚至于高校的内部机构自行创制，行政权扩张的本质和个体权利的保障构成了一种悖论，结果必然是学生权利被侵犯。6
> （3） 教育行政部门、高校及其内部机构越权“立法”。7我国《教育法》规定高校实行“自主办学”“依照章程自我管理”的管理体制。但由于高校的章程过于粗要简陋，很难对学校及其内部机构起到应有的约束规范作用。学校在学生管理、处分上具有很大的权力，不仅是学校，包括学校的内设机构都有权力制定对学生进行惩戒的规章制度。8加之上位的教育法律法规的阙如，给高校留下了很大的操作空间，这就导致了实践中下位规范或与上位规范相抵触、或内容不合法、不合理、不符合法律精神的现象屡见不鲜。高校中出台的诸多加强学籍管理、严肃纪律的规定的设置多不规范，特别是有关学历、学位颁发、勒令退学或开除学籍处分的规定，往往超出现有法规规章规定的范围，如未通过全国英语四级、计算机等级考试，不予颁发学历证书或学位证书；某些高校的“末位淘汰制”；对赌博、打架斗殴、发生性行为9、考试舞弊10等给予勒令退学、开除学籍的处分等等。对宪法赋予公民的受教育权，并非是任何规范性文件都能做出的，但高校仅凭自己制定的内部违纪处理就改变了学生的受教育者身份，剥夺了宪法赋予其的受教育权，其合法性和合理性都令人质疑。“受教育权”这种宪法权利显然是十分脆弱的，明显得不到有力的保障。以田咏诉北京科技大学案为例，北京科技大学对田咏作出处分的依据??校发（1994）年第068号《关于严格考试管理的紧急通知》不仅扩大了“考试作弊”的范围，而且对于考试作弊处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条规定，也与第29条规定的退学条件相抵触。受教育权是公民一项重要的基本权利，在接受教育的过程中，对公民的教育权有重大影响的事项应由国家权力机关指定的法律进行调整，不允许行政机关制定行政法规、规章，这是行政法上的法律保留原则。显然由高校制定的规章制度甚至是内部机构来设定对学生的各种处罚明显违反了处罚的设定权。此外，有的高校还自行创设了法律法规中没有规定的新处罚或新义务，如对学生违纪行为进行罚款，最典型的莫过于向学生收取“就业违约金”等等，学校成了行政处罚的主体，严重违反了行政法治原则。再有如禁止在校生结婚的规定，结婚自由权是我国公民的基本权利，婚姻法规定凡男生满22周岁，女生满20周岁，就符合法定结婚年龄，但《普通高等学校学生管理规定》第三十条却规定“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理。” 《普通高等学校学生管理规定》作为部门行政规章，这种规定无疑违反了作为上位法《婚姻法》的规定。
> （4） 部分法律条文语义不清，规定过于笼统、宽泛，给予了高校太大的自由裁量权。如《普通高等学校学生管理规定》第63条第5款规定：“违反学校纪律，情节严重者”“学校可酌情给予勒令退学或开除学籍的处分”，本条规定授予了学校两个方面的任意裁量权。其一，“情节严重”的标准由学校衡量；其二，对“情节严重者”，学校可任意选择“勒令退学”或“开除学籍”。
> （二） 程序规则的缺陷
> 由于传统观念的影响、旧的行为方式惯性及缺乏应有的理论指导，在高校管理中很少重视学生程序性权利的保护，存在着“重实体、轻程序”的倾向。11高校对学生行使处分的结果，通常被认为是“内部处理”。现行的教育法律法规中程序性规范少，具体操作难，可诉性弱。如《高等教育法》从一定意义上说还是属于宣言性立法，其条文多为原则性规范，没有多少程序性规范，在实践中难以收到实效，立法的初衷和精神难以保证。大学惩戒是大学基于教育教学或纪律维持的必要而单方决定给予学生的非利益负担，在法律性质上相当于行政处分，直接影响到学生的法律地位与权利状况，故必须遵循行政法上关于正当程序的要求。在国外，学理和司法实践都重视并要求“正当法律程序”（Due process of law）的遵守，希望通过惩戒的正当程序来确保学生权利。日本法院的实务见解就认为，学校在惩戒程序上应于事前通知被惩戒学生其被惩戒事由，并给予充分且公开的申辩机会。依据正当程序的要求，学校在进行惩戒时应告之相对人处分的事实和理由，听取某人的申辩，在作出重大处分时举行听证会，允许相对人进行抗辩与质证，在送达决定时告知相对人可以提出申请复议甚至提起行政诉讼。我国《普通高等学校学生管理规定》只第六十四条规定“学校对学生的处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见”仅仅原则性地赋予了学生申辩权和被告知权，而对其他权利及如何行使申辩权、被告知权则未作规定。在实际适用惩戒中，也往往是惩戒决定公布后，被惩戒人才知道惩戒结果、内容而且没有谁告知可以申诉，向何处申诉。以田咏案为例，北京科技大学在对田咏因考试作弊而作出“退学处理”的决定后，并未以书面形式通知其本人，该决定也没有得到实际的执行，直到毕业时田咏才被告知自己早已被退学，学校不发给毕业证、学位证和派遣证。田咏不服，向海淀区人民法院提起行政诉讼，结果北京科技大学败诉。海淀区人民法院的判决书写道：“按退学处理涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理人本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。”显然北京科技大学的做法违反了基本程序要求，忽略了学生应有的被告知权和申辩权，这构成了北京科技大学败诉的重要理由。同样，在刘燕文诉北京大学案中，北大败诉原因之一也是在作出不颁发给刘燕文博士学位、毕业证书决定时，缺乏正当法律程序。法院在判决中要求：“……该决定应予撤销。北京大学学位委员会应当对是否授予原告博士学位的决议，依法定程序审查后重新作出决定。”12
> （三） 救济途径的不畅
> “无救济即无权利”，惩戒权行使的任何不当都会损害学生的权利，若学生的权利被侵害而无法获得救济，则学生权利不复存在，因此畅通的行政救济和司法救济渠道是保证受教育权充分实现的重要手段。
> 1． 行政救济。我国《教育法》第四十二条第四款规定，受教育者“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或依法提起诉讼。”这是学生受教育权利的一个重要的救济渠道。然而此规定却有两点不足：一是法律和其他法规都没有对如何行使申诉权作进一步细化，而在事实上各高校里也没有专门负责受理申诉的机构和人员，没有时效规定，申诉范围以及处理期限，导致学生投诉无门，申诉权形如虚设，无从行使起。在刘燕文诉北大案中，原告自1996年权利被侵犯时起，连续三年向北大及国家教委申诉，但一直无法实现其权利的伸张。其二，该规定将学校处分和对学生人身权、财产权的侵犯加以区分，对学校给予学生的处分只赋予行政系统内部的救济机制??申诉权，也就是说，学生对学校惩戒不服的，只能通过行政途径解决。实务中，众多法院正是依据这一规定对学生不服学校处分直接起诉学校的不予受理。
> 2． 行政诉讼。如前所述，惩戒权在本质上是一种公权力，那么公权力接受司法审查自是应有之义。我国教育法也规定了学生对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益可以依法提起诉讼。此规定只允许就民事权利提起诉讼，而限制了大学对学生进行惩戒时的救济权利。而在司法实践中学生对学校提起的行政诉讼也往往遭法院以驳回或不予受理处理。受侵害学生为了求得救济，只好采取“迂回”战术以民事权利保护为名求受教育权保护之实。如陈阳诉孝感师专一案，陈阳因冒领同学汇款而被开除学籍，1998年陈阳向法院递交民事诉状要求学校立即停止侵害，恢复名誉及学籍，赔礼道歉并赔偿损失。就保护受教育权而论，民事诉讼与行政诉讼是否能收到“异曲同工”之效呢？答案是否定的，理由很简单，民事诉讼不能审查学校的决定，其结果难以解决退学处理问题，受教育权无法得到充分的保护，而行政诉讼对此有着民事诉讼无可替代的优势：可以直接审查学校的处理行为。13而当事人以受教育权受到侵害提起民事诉讼，也往往被法院以“不属于民事受案范围”，不予受理或驳回。因此，大学能否作为行政诉讼的被告；受到惩戒时能否提起诉讼成为了法律上的难点与盲区。首先，学校能否作为行政诉讼的被告问题。根据我国行政诉讼法的规定，被告要符合以下条件：1是行政机关或法律法规授权的组织；2是做出了具体的行政行为；3是被指控并经法院通知应诉。以上三个条件必须同时具备才能成为行政诉讼适格的被告。我国传统的行政法理论认为只有国家机关才能作为行政诉讼的被告，学校不具备行政主体资格，故不属于法院受案范围。14这种“学校不能作被告”的观点颇具代表性，而在实践中为法院所广为接受。然而，从学校与学生的权利义务关系来看，双方主体地位明显是不平等的，学校处于管理者和命令的地位，而学生则处于被管理者和服从的地位。正如行政法学者马怀德指出的“学校与学生这类关系不同于普通民事主体之间平等的法律关系，而是具有管理与被管理，命令与服从性质的行政关系，在很多国家这类关系引发的争议通常均纳入行政诉讼范围，所以用行政诉讼解决此类争议不仅是必要的而且是可能的。”在田咏诉北京科技大学案中，法院也认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权，这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”事实上，纵观海外各国，特别是大陆法系国家，大学都是被视为行政机关的，如法国，明确公立大学为行政机关，大学教师则是国家公务员；日本将大学视为行政法人；德国将学校作为公营造物来看待，而公营造物的管理则是典型的行政管理，允许学生提起行政诉讼的。其次，学生受惩戒能否提起诉讼。传统的观念认为学校对学生的处分是学校内部管理行为，过度干预会违背学校自治的理念。这种观念其实是受德、日“特别权力关系”学说的影响，即认为学校对学生有绝对的自由裁量权，一般不进入司法领域。但二战以后，特别权力关系理论学说受到了强烈的批评，而主张“法治主义”也应全面适用于“特别权力关系”，即便是在特别权力关系的“原产地”??德国，以联邦宪法法院的建立为标志，这种理论已受到彻底摈弃。在英美法系国家，虽无公法和私法的划分，但法律确认了法院对学校对学生的不利决定有绝对的司法审查权，学生可以对学校惩戒行为寻求司法救助，直至上诉到最高法院。我们认为给予学生开除学籍、勒令退学的惩戒，不仅使受教育者痛失了学历文凭，痛失了优越的就业条件和收入的机会，而且被剥夺了追求知识、提升人生境界的权利，可能影响受教育者一生的命运。学生相对于学校而言，无疑是处于弱者的地位，为了消除教育法对受教育者诉权授予的模糊性，必须充分考虑受教育权作为宪法权利的意义和受教育者被管理的劣势地位，赋予其抗御侵害的充分手段。15因此校纪处分等惩戒行为应纳入司法审查的范围。在我国的台湾地区司法部门的司法解释中对此作了精辟的法理阐述：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类似之处分行为，足以改变其学生身份并损及教育之机会，自属对人民宪法上手教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼上之行政处分，受处分学生于用尽校内申诉途径，未获救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼。”16
> 三、学校惩戒权与学生受教育权之平衡
> （一） 树立法治之精神，做到依法治教，以人为本。
> 由于受我国传统的师道尊严的教育伦理的影响，认为学生必须服从学校和老师，对学生严是爱，松是害，因此需要严管重罚。加之计划经济时代行政管理思维尚未改变，学校往往将学生当成受教育的客体，而忽视其权利主体的地位，在这种前提下，学校与学生的关系，容易被视为管理与服从、教育与被教育、给予与获取的关系，学校居于主要地位，学生处于从属地位，学生的权益被忽视弱化也就成了必然。现代法治精神要求学校管理要尊重和注意保护学生权利，为此就要求对学校管理行为进行必要的限制，法治的要求使得学校不能像过去非法治状态下那么自由和随意，这或许正是学校管理适应法治社会而走向现代化的一个标志或反映。17能否切实保障和维护与受教育权相联系的各种权益已成为当前高校管理工作的重要内容。因此，高校应转变观念，树立法治精神和维权意识，真正做到依法治教，以人为本，确保学生的受教育权落到实处。
> （二） 加强教育立法，建立起完整统一的教育法制体系。
> 近几年来，我国的教育立法虽然有明显的进展，但整体上来看，还有诸多亟待加强的薄弱环节。我国目前为止，仅有六部教育方面的法律，十几部行政法规，其余则是大量的行政规章和其他的规范性文件。首先教育立法缺位、跟不上时代的滞后的现象给司法实践带来了困难，致使学生受教育权得不到良好的保护，因此应加强教育立法及相关的配套法规、行政司法解释的建设。其次，应根据《立法法》对现行的教育法律法规进行清理。我国现行的教育立法明显存在层次过低的现象。如在对学生进行开除、勒令退学等改变学生受教育者身份的处分行为仅仅是由教育部颁布的行政规章来规定，明显是不够的，受教育权是宪法、教育法赋予公民的基本权利，仅通过一个在立法法上属于最低层次的部门规章就可以剥夺，未免过于草率，本末倒置。此外，教育部的诸多行政规章规定的内容也与作为上位法的法律相冲突，如禁止学生结婚条款。再次，要规范对学校权力的授予、运行、制约和责任承担等问题。如前所述及，作为学生管理的主体，现行管理学生的规定大多是由各个学校自行制定的，对学生的影响也最大，与学生权益紧密相关。但由于缺乏对被授权主体的制约，各高校制定的管理规定往往超出法律许可的范围，违背上位法。
> （三） 完善惩戒程序性规则，做到符合正当程序原则。
> 学校管理不仅要实体上合法，而且要程序合法，要严格按照正当程序规则的要求。学校对违规学生作出处罚时,缺乏符合法治精神的正当程序是目前高校诉讼案反映出来的一个较普遍的问题。在学校的管理工作中坚持正当程序原则，是使学校的管理行为公开、公正、公平的基本保证，通过正当程序管理过程，规范权力的运行秩序，使权力的行使遵循符合法治精神的规范步骤和方式，避免管理运行的无序性、偶然性和随意性，保证管理行为的合法性和高效性。没有正当程序，受教育者在学校中的机会平等是难以实现的，其合理的请求权、正当的选择权和合法的知情权就难以得到保障和维护。为此，要改变过去的“重实体、轻程序”的做法，明文规定符合现代法治精神的严格程序，如原告的申诉、举报程序，调查程序；专门委员会听证并作出处罚前建议的程序，被告辩解和申诉的程序；具体实施处罚的程序等；要规定有效证据的范围，包括有关物证、证人签名的证言，有关单位的综合材料，违纪学生的检查书等；要引入事前的正式听证程序，尤其是涉及学生重大权益的处理决定作出前要给学生自我辩护的机会和对有关事实和证据的质认、确认权；要明确处罚通知送达的期限和送达回证期限。
> （四） 完善救济渠道机制
> 1． 完善学生申诉制度。现有的申诉制度过于简略、粗要，缺乏可操作性。因此要对现有法规进行细化，明确受惩戒学生的申诉期限、时效和学校受理申诉的机构、申诉条件及学校行政决定的合理期间，保护学生的申诉权落到实处。此外，为了确保申诉的公正性，应考虑建立独立的中介机构来处理申诉，这个可以借鉴国外的非行政性中介仲裁咨询性组织，其作用在于对惩戒权的行使的有关纠纷予以调解或仲裁，这一组织的任务是对惩戒权予以区分和定性，在能调解时予以必要的调解，无法调解时或调解不成时进行初步的仲裁，判定双方是非。
> 2． 把惩戒行为完整纳入行政诉讼救济范围。司法救济是规制学校权力，实现学生权利救济的最有力之手段，是最核心、最后的疏导手段，因此为了最充分的保障学生的受教育权，必须将惩戒行为纳入行政诉讼中。首先，应该明确申诉为行政诉讼的前置程序，通过申诉途径而没有得到救济时，才能提起行政诉讼，一来尊重学校的自治性；二来避免司法不必要、不合时宜、过度地介入到高校纠纷中，浪费司法资源。其次，将惩戒行为纳入到行政诉讼范围。对于因受纪律惩戒而被勒令退学和开除学籍的，法律应明文规定学生有权提起行政诉讼，由法院给予司法审查以保障学生受教育权；对于受学籍惩戒的，由于涉及大学教学与学术问题，故凡关于重修、留降级、休学、停学的惩戒，不得提起行政诉讼而应通过行政救济予以解决。但取消入学资格这一学籍惩戒已改变学生的受教育者身份，故应允许学生有权提起行政诉讼。对因学术标准而不授予毕业证和学位证的，基于学术自治及其专业性，学生也不得提起行政诉讼。
>
>
>
>
>
> 作者：高武平 中南财经政法大学 宪法与行政法专业研究生
宁波市志愿服务条例
浙江省宁波市人大常委会
宁波市人民代表大会常务委员会
公 告
（十三届第三十五号）
《宁波市志愿服务条例》已报经浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于２０１２年３月３１日批准，现予公布，自２０１２年５月４日起施行。
宁波市人民代表大会常务委员会
2012年4月9日
宁波市志愿服务条例
(2011年12月27日宁波市第十三届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过2012年3月31日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准)
第一章 总 则
第一条 为了弘扬奉献、友爱、互助、进步的志愿精神，促进和规范志愿服务活动，根据《浙江省志愿服务条例》等相关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本市行政区域内的志愿服务活动，适用本条例。
第三条 本条例所称的志愿服务组织，是指依法登记成立，专门从事志愿服务活动的非营利性社会组织。
本条例所称的志愿者，是指从事志愿服务的自然人。
本条例所称的志愿服务，是指经志愿服务组织安排，志愿者自愿、无偿地以自己的时间、知识、技能等帮助他人和服务社会的活动。
第四条 志愿服务活动应当遵循合法、自愿、诚信、平等、无偿的原则。
第五条 全社会应当尊重志愿者和志愿服务组织。鼓励公民参加各种志愿服务活动。
第六条 各级人民政府应当将志愿服务纳入社会发展规划，支持和促进志愿服务事业的发展，为志愿服务活动提供必要的保障。
第七条 市、县（市）区、乡镇（街道）设立志愿服务工作委员会，负责制定本区域的志愿服务管理制度，指导、协调成员单位和志愿服务组织及其相关工作。
志愿服务工作委员会成员单位应当依照各自职责做好志愿服务的指导和保障工作。
志愿服务工作委员会的办事机构设在同级共青团组织。
第八条 志愿服务工作委员会办事机构应当建立全市志愿服务信息化管理体系，提高志愿服务工作信息化水平，促进志愿服务活动的开展。
第九条 每年三月五日当周为市志愿服务宣传周。
第二章 志愿服务组织
第十条 志愿服务组织应当按照国家有关社会组织管理的规定制订章程，实行民主管理。
志愿服务组织的章程应当包括名称、住所、宗旨、业务范围、会员资格及其权利和义务、组织机构及其负责人的产生或罢免、资产管理和使用原则、志愿服务组织的终止条件、程序和终止后财产的处理以及法律、法规规定的应当在章程中载明的其他事项。
第十一条 市、县（市）区、乡镇（街道）成立区域性志愿服务组织，名称为志愿者协会。志愿者协会应当在县级以上人民政府民政部门依法登记。
国家机关、社会团体、企事业单位、村（居）民委员会以及其他组织成立志愿服务组织的，可以向志愿者协会提出申请，成为其分支机构或者团体会员。
第十二条 志愿者协会可以建立分会、直属专业志愿服务队或者志愿服务站点，指导、组织本区域的志愿服务活动。
第十三条 志愿服务组织依法履行以下职责：
（一）制定、完善志愿服务工作制度；
（二）招募、登记、培训、管理、考核、表彰志愿者；
（三）组织实施志愿服务活动；
（四）建立志愿服务档案，制定志愿服务评价制度，根据志愿者要求，如实开具志愿服务绩效证明；
（五）筹集、使用和管理志愿服务活动资金、物资；
（六）为志愿者提供必要的帮助，维护其合法权益；
（七）志愿服务组织章程规定的其他职责。
第十四条 志愿服务组织招募志愿者，应当及时公布与志愿服务项目有关的完整信息，并告知在志愿服务过程中可能出现的风险。
招募境外志愿者依照国家有关法律法规的规定执行。
第十五条 志愿服务组织实行志愿者注册制度，鼓励符合条件的个人向志愿服务组织申请成为注册志愿者。志愿服务组织应当向注册志愿者颁发志愿者证和标识。
志愿者证和标识的使用及管理办法由市志愿服务工作委员会统一规定。
第十六条 志愿服务组织应当建立注册志愿者信息库。未经本人同意，不得对外泄露志愿者的个人信息。
第十七条 志愿服务组织应当建立志愿者培训制度，对志愿者进行多种形式的知识和技能培训。
第十八条 志愿服务组织应当共享有关志愿服务的信息，组织开展必要的宣传、交流活动。
第三章 志愿者
第十九条 志愿者应当具备相应的民事行为能力。限制民事行为能力人应当征得其监护人同意或者由监护人陪同，参加与其年龄、身体和智力状况相适应的志愿服务活动。
第二十条 注册志愿者享有以下权利：
（一）获得所参加志愿服务活动的相关信息；
（二）根据自己的意愿和时间、能力等条件，选择参加志愿服务活动；
（三）获得志愿服务所需的物质保障和安全、卫生条件；
（四）获得从事志愿服务所需的知识和技能培训；
（五）对志愿服务组织进行监督，对志愿服务组织和志愿服务活动提出批评和建议；
（六）自身需要他人帮助时优先获得志愿服务；
（七）退出志愿服务组织；
（八）法律、法规及志愿服务组织章程规定的其他权利。
第二十一条 注册志愿者履行以下义务：
（一）遵守志愿服务活动的管理规定；
（二）履行志愿服务承诺并完成志愿服务活动；
（三）参加志愿服务所需的教育和培训；
（四）按照规定佩戴和使用志愿服务标识；
（五）维护志愿者和志愿服务组织的形象和声誉，不以志愿者身份从事营利性活动，不向志愿服务对象收取或者变相收取报酬；
（六）尊重志愿服务对象，不得泄露在参与志愿服务活动过程中获悉的隐私、秘密或者其他依法受保护的信息，不得损害志愿服务对象的合法权益；
（七）因故中止、终止志愿服务活动时，应当及时告知志愿服务组织及志愿服务对象；
（八）法律、法规以及志愿服务组织章程规定的其他义务。
第二十二条 注册志愿者实行星级评价制度，由志愿服务组织按照志愿服务时间、志愿服务绩效、志愿服务社会影响等条件确定注册志愿者的星级。
注册志愿者星级评价制度由市志愿服务工作委员会制定。
第二十三条 未注册志愿者参加志愿服务活动，其权利和义务适用本条例的有关规定。
第四章 志愿服务
第二十四条 鼓励在教育、科学、文化、卫生、体育、社会保障、环境保护等领域和大型社会活动中开展志愿服务活动。
鼓励为残疾人、未成年人、老年人、失业人员和其他困难群体提供志愿服务。
第二十五条 志愿服务组织应当通过适当方式向社会公开志愿服务的具体范围和项目。
第二十六条 志愿者、志愿服务组织和志愿服务对象之间应当遵循自愿、平等的原则开展志愿服务活动。
任何单位和个人不得强行指派志愿服务组织提供服务，不得强迫志愿者从事志愿服务活动。
第二十七条 志愿服务组织为志愿者安排的志愿服务活动，应当与志愿者的年龄、身体和智力状况相适应，与志愿服务项目所要求的知识、技能相适应，并征求志愿者的意见。
第二十八条 志愿服务组织可以根据有志愿服务需求的组织和个人的申请，或者根据志愿服务对象实际需要提供志愿服务。
需要志愿服务的组织和个人，可以向志愿服务组织提出申请，并告知与志愿服务有关的信息和风险。志愿服务组织应当及时对是否提供服务给予答复。
第二十九条 志愿服务组织与志愿者、志愿服务对象可以订立志愿服务协议，明确服务的内容、要求以及各方的权利和义务。
有下列情形之一，一方要求签订书面协议的，志愿服务组织与志愿者、志愿服务对象应当订立书面志愿服务协议：
（一）可能危及人身安全、身心健康的；
（二）提供连续两个月以上专职志愿服务的；
（三）为大型社会活动提供志愿服务的；
（四）组织志愿者在本市行政区域以外开展志愿服务活动的；
（五）志愿服务活动涉及境外人员的。
第三十条 志愿服务协议一般包括以下内容：
（一）志愿服务内容、时间和地点；
（二）参加志愿服务的条件；
（三）志愿者的培训；
（四）志愿服务成本的分担；
（五）风险保障措施；
（六）志愿者责任的免除；
（七）协议的变更和解除；
（八）争议解决方式；
（九）需要明确的其他事项。
第三十一条 志愿服务组织应当避免安排志愿者从事需要承担重大管理责任、经济责任或者具有高风险的志愿服务活动；但志愿服务组织与志愿者另有约定的除外。
志愿服务组织和志愿者在参加应急救援志愿服务时，应当接受当地人民政府或者其指定的志愿服务组织的统一指挥和管理。
第三十二条 志愿服务组织可以根据自身条件和实际需要，为志愿者办理相应的人身保险。在高风险志愿服务过程中，志愿服务组织应当为志愿者办理与风险程度相适应的人身意外伤害保险。
第三十三条 志愿者从事志愿服务活动所支出的交通、餐饮等费用，志愿服务组织和志愿服务对象可以给予适当的补贴。
在志愿服务过程中，志愿服务组织应当对接受其指派的志愿者提供必要的物质和安全、卫生保障。
第三十四条 志愿服务组织开展志愿服务活动，可以吸纳未注册的志愿者参加。
志愿者自行开展志愿服务活动的，可以与志愿服务对象约定服务内容、双方的权利和义务等事项，其合法权益受法律保护。
第三十五条 鼓励志愿者就近、就便参加社区（村）、单位等组织的临时性或互助性的志愿服务活动。
第三十六条 任何组织和个人不得利用志愿服务组织、志愿者、志愿服务标识或者以志愿服务组织、志愿者的名义从事营利性活动以及与志愿服务无关的活动。
第五章 保障和激励
第三十七条 各级人民政府应当将志愿服务工作经费纳入财政预算，保障志愿服务工作的正常开展。
第三十八条 志愿服务组织和志愿服务活动的经费包括以下来源：
（一）政府财政支持；
（二）社会捐赠、资助；
（三）其他合法来源。
志愿服务经费主要用于：
（一）开展志愿服务项目；
（二）开展志愿者培训、志愿者表彰和志愿者权益保障；
（三）开展志愿文化培育、志愿理念宣传、志愿者事业研究；
（四）资助因从事志愿服务活动遇到特殊困难的志愿者。
志愿服务经费的筹集、使用和管理应当公开，并接受政府有关部门、捐赠者、资助者、志愿者和社会的监督。
志愿服务经费应当专款专用，任何单位和个人不得侵占、私分、挪用。
第三十九条 各级人民政府及其有关部门可以委托志愿服务组织提供社会公益服务。
志愿服务组织不得将提供社会公益服务所得资金用于向志愿者支付服务报酬。志愿服务组织完成该项服务后应当将服务活动的收支及绩效情况向政府及有关部门报告，并向社会公开。
第四十条 鼓励自然人、法人和其他组织对志愿服务组织及其开展的志愿服务活动进行捐赠、资助。使用捐赠、资助的财产应当尊重捐赠者、资助者的意愿，符合社会公益目的。
捐赠者和资助者依照国家规定享受税收等方面的优惠。
第四十一条 鼓励国家机关、社会团体、企事业单位和其他组织在招考公务员或者招聘人员时，在同等条件下优先录用、聘用在志愿服务中表现突出的志愿者。
第四十二条 教育部门、学校和有关社会团体应当将培养青少年志愿服务意识和能力纳入素质教育内容，并将青少年参加志愿服务活动情况纳入考核评价体系。
高等学校、中等职业学校和中学应当鼓励学生参加相应的志愿服务活动，将其纳入社会实践或者综合实践活动，并建立相关的评价激励机制。
第四十三条 提倡十六周岁以上的青少年参加累计一百小时的志愿服务。
第四十四条 国家机关、社会团体、企业事业单位、村（居）民委员会和其他组织，应当鼓励和支持志愿服务活动，为志愿者及志愿服务组织开展活动提供必要的便利。
第四十五条 报刊、广播电台、电视台、网站等新闻媒体应当积极开展志愿服务公益宣传，发布志愿服务信息，普及志愿服务知识，传播志愿服务文化。
第四十六条 各级人民政府对表现突出的志愿服务组织、志愿者以及对志愿服务事业有突出贡献的组织和个人，应当给予表彰和奖励。
第六章 法律责任
第四十七条 违反本条例，相关法律、法规已有处理规定的，依照其规定处理。
第四十八条 志愿服务组织、志愿者、志愿服务对象在志愿服务活动中发生争议的，可以协商解决或者请求有关组织调解，也可以依法向人民法院提起诉讼。
第四十九条 志愿服务组织违反本条例第三十二条规定未为志愿者办理人身意外伤害保险，志愿者受到损害且有下列情形之一的，志愿服务组织应当依法承担相应的民事责任：
（一）因不可抗力等不能归责于第三方的原因导致的；
（二）依法应当承担民事责任的侵权人无法查明、逃逸或者无赔偿能力的。
第五十条 违反本条例规定，利用志愿服务组织、志愿者、志愿者标识或者以志愿服务组织、志愿者的名义进行营利性活动的，由民政、工商行政管理、公安等部门按照各自职责予以制止，并依法追究其法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十一条 侵占、私分、挪用志愿服务经费的，按照有关规定追究责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第五十二条 志愿服务组织安排志愿者到市外、境外从事志愿服务活动，按照法律、法规和本条例的有关规定执行。
第五十三条 本条例自２０１２年５月４日起施行。《宁波市青年志愿服务条例》同时废止。