试论根本违约

王胜宇


　　根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益的情形。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约问题上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。
　　一、根本违约的界定
　　(一)根本违约的相关规定之分析
　　在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件;如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。
　　1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西;第二，这个严重结果能否预知;第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。
　　中国1999年《合同法》第94条第(4)项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约;后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。 “履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，自然也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。
(二)根本违约的主观过错之分析
　　大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人
　　不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。“英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是”担保“，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任;双方都违约的，应当各自承担相应的责任;即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。
　　综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。
　　(三)根本违约的界定
　　归纳上述分析，同时借鉴《公约》的有关规定，我们不妨可以给根本违约作如下界定：当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益，即构成根本违约，而不问其主观过错与否。
　　二、根本违约的责任与补救
　　任何违约都会引起一定的法律责任，或者可以采取相应的补救措施。在这里，违约责任和违约补救的实质含义是相同的，只是角度不同。根本违约责任与补救是指合同当事人根本违约行为引起的法律后果和补救方法。
　　根据《公约》的规定，是否构成根本违反合同，对当事人可能采取何种救济方法有直接的关系。如果某种违约行为已经构成根本违反合同，受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法;如果不构成根本违反合同，则受损害的一方不能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他补救方法。英国《货物买卖法》规定，“违反要件方可给予对方解除契约的权利，违反保证则对方只能要求损害赔偿。”《商法》一书指出，“条件是合同的致命条款，为合同的根基，违反它，受害方如果愿意的话，即有权撤销合同并主张违约损害。”“担保并非合同的致命条款，而仅具附属性，违反它，不产生撤销权，而只能起诉主张所受损失的损害赔偿。”在美国判例法所形成的原则是，只有当一方的违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同，否则，只能要求损害赔偿。根据中国《合同法》的规定，合同一方违约时，另一方有权要求继续履行、赔偿损失、解除合同或采取其他合理的补救措施。在履行义务或采取其他合理的补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
　　综上规定，笔者认为根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。
　　三、根本违约的主要例外
　　在发生根本违约时，原则上不允许免除根本违约责任，因为根本违约破坏了合同的根基，使非违约方的整个合同目的落空。因此，对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策已为多数国家所奉行，在我国也应如此。笔者认为根本违约的免责理由主要为不可抗力。
　　不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然现象和社会现象。前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件。后者如由战争、罢工、封锁禁运等引起的事件。因此，合同当事人因不可抗力事件的出现而违约时，可根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除责任。
　　那么，不可抗力引起的法律后果有哪些?1、免除赔偿责任。即根据不可抗力的影响程度免除因不可抗力而根本违约一方所造成的赔偿损失责任。同时我们认为，为了维持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件，要求因不可抗力而根本违约一方作适当补偿。因为根本违约的不可抗力较其他非根本违约的不可抗力的免除责任范围和影响要大得多，这对受害方来说，其风险是很大的。2、解除合同。发生不可抗力致使根本违约，另一方有权撤销合同，消灭合同权利义务关系。值得注意的是，这里的“解除合同”与前文所述的根本违约责任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本违约引起的解除合同，并不影响受害方要求赔偿损失的权利，但由于不可抗力引起的根本违约，则属于免责情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求赔偿损失，最多只能要求适当补偿损失。3、免除不等于不负任何责任。一般而言，因不可抗力而根本违约的一方当事人，无论属于上述何种法律后果，都应承担如下义务：第一，通知义务，即将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知给对方，以减轻可能给对方造成的损失。如果未及时通知，致使加重对方损失的，应对加重损失部分承担赔偿责任;第二，采取适当措施的义务，即采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求负责;第三，提供证明的义务，即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证明文件。如果提供不出证明的，仍应承担根本违约责任。
　　四、一点立法建议
　　可见，根本违约不同于一般违约，它的构成要件十分严格，它的法律后果也是违约责任中最重的一种，所以我们要谨慎对待，从严把握根本违约的构成要件。一方面要防止根本违约的滥用，另一方面要对违约情况调查清楚，要区分根本违约与非根本违约，一般根本违约与不可抗力的根本违约。同时我们要区别规定，在立法上相应完善根本违约制度，便于合同当事人交易时认识把握，便于法律、仲裁机关处理合同纠纷。因此，笔者不妨建议在《合同法》第七章违约责任部分第108条后面增加一条如下：“当事人一方有第107条和第108条违约情形之一，其结果严重影响到对方根据合同有权期待的经济利益，则构成根本违约，对方可以解除合同或宣告合同无效并要求赔偿损失。”


北安市人民法院 王胜宇
劳动部 建设部 公安部 监察部等


关于进一步解决拖欠农民工工资问题的通知

劳社部发〔2005〕23号


各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）、建设厅（建委）、公安厅（局）、监察厅（局）、
司法厅（局）、工商行政管理局、中国人民银行各分行和营业管理部、总工会、各银监局：
2004年以来，在党中央、国务院的领导下，通过各级党委、政府和有关部门共同努力，
解决拖欠农民工工资工作取得了比较明显的成效。今年，国务院将继续清理拖欠农民工工资
作为重要任务，列入了工作要点，中央纪委第五次全会和全国纠风工作会议也都明确将进一
步解决拖欠农民工工资工作作为纠正损害群众利益的突出问题进行了部署。为切实落实国务
院和中央纪委的要求，继续做好预防和解决拖欠农民工工资工作，现就有关问题通知如下：
一、进一步高度重视解决拖欠农民工工资工作
各级政府有关部门和各级工会要从构建社会主义和谐社会的高度出发，充分认识继续解
决拖欠农民工工资问题的重要意义，努力践行 “三个代表”重要思想和以人为本的科学发展
观，以维护农民工合法权益作为根本出发点，把继续解决拖欠农民工工资问题作为当前和今
后一个时期的重要工作来抓，通过制定相关政策，采取有效措施，进一步解决拖欠农民工工
资问题。坚持标本兼治、综合治理的方针，加快建立预防和解决拖欠工资问题的长效机制。
2005年，要以规范建设领域农民工工资支付行为为重点，采取了有效措施防止新欠，建立预
防拖欠农民工工资的长效机制；同时着手治理中小劳动密集型加工企业拖欠农民工工资问题，
使中小劳动密集型加工企业清欠工作取得初步成效。
二、认真调查掌握企业拖欠农民工工资情况
各级劳动保障部门要按照《关于印发〈2005年劳动和社会保障部统计报表制度〉的通知》
（劳社部函〔2004〕261号）的要求，会同有关部门认真做好对企业拖欠农民工工资情况的
调查摸底工作，建立相关统计制度，及时准确掌握企业拖欠农民工工资的基本数据，并按要
求逐级上报。有关部门要配合同级劳动保障部门做好企业拖欠工资数据的相关统计工作，特
别要及时掌握当地建筑企业、中小劳动密集型加工企业的拖欠工资及清欠情况。
三、加强对农民工工资支付情况的监督检查
（一）进一步加强日常巡视检查。扩大日常巡视检查覆盖面，加强对使用农民工较多的
建筑、劳动密集型加工等企业与农民工签订劳动合同及工资支付情况的监督检查，督促用人
单位依法经营，规范劳动用工管理。对不依法与农民工签订劳动合同、随意延长工作时间、
拖欠农民工工资等侵害农民工合法权益的违法行为，要依法严厉查处。
（二）进一步畅通举报投诉渠道。向社会公布举报投诉电话，设置举报投诉信箱，加强
举报投诉接待力量，做好对举报投诉案件的调查处理工作。对举报投诉企业拖欠农民工工资
的违法行为，做到发现一起，及时查处一起。
（三）继续抓好专项检查。各级劳动保障部门要会同有关部门继续开展农民工工资支付
情况专项检查活动。重点检查使用农民工较多的建筑、劳动密集型加工等行业，严肃查处拖
欠农民工工资等违法行为，减少新的拖欠，切实维护农民工的合法权益。
四、推进建立预防和解决拖欠农民工工资问题的长效机制
（一）建立完善企业工资支付制度。指导和督促企业认真贯彻执行《工资支付暂行规定》、
《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，结合企业特点建立和完善企业内部工资支付制
度，依法明确基本工资制度、岗位工资标准、加班工资计算基数等，在科学的劳动定额基础
上，合理确定计件工资单价。要重点推动建筑企业依法建立规范的农民工工资支付制度，依
法按时足额支付农民工工资。
（二）全面建立工资支付监控制度。目前尚未建立工资支付监控制度的地区，要在今年
底前全面建立起来，已经建立的要进一步完善。各地区可结合当地实际，采取全面监控和重
点监控相结合，将建筑企业以及其他行业中曾有拖欠克扣工资行为的企业作为重点监控对象，
要求其定期将工资支付情况报当地劳动保障部门。对存在拖欠克扣工资问题或欠薪苗头的企
业，劳动保障部门要会同有关部门采取措施及时处理。
（三）积极建立工资支付保障制度。要充分认识建立工资支付保障制度的重大意义，创
造条件加快建立这项制度的步伐。有条件的地区要积极探索建立工资支付保障制度；暂不具
备条件的，可以先在农民工比较集中的行业开展试点。
（四）全面推行企业劳动保障守法诚信制度。各级劳动保障行政部门要进一步加大建立
企业劳动保障守法诚信制度的工作力度，及时总结经验，督促企业自觉遵守劳动保障法律法
规。要将企业工资支付情况作为评价企业劳动保障守法诚信等级的主要依据之一，对违法企
业降低信用等级，并依法向社会公布。
（五）认真贯彻实施最低工资保障制度。各地区要继续加快企业工资分配立法进程，进
一步规范企业工资支付行为。要根据《最低工资规定》，及时调整最低工资标准，认真开展对
企业执行情况的监督检查，依法保障农民工的最低劳动报酬权益。
（六）大力推动企业建立工资集体协商制度。各地要充分发挥协调劳动关系三方机制的
作用，指导、推动企业特别是招用农民工较多的企业积极开展工资集体协商，从机制上保证
农民工工资增长的合法权益。要在小型企业和农民工比较集中的地区、行业，积极开展区域
性、行业性工资集体协商，建立健全正常的工资增长和调整机制，使农民工共享企业改革发
展的成果。
五、加强对企业招用农民工的管理
（一）指导、推动企业依法与农民工签订劳动合同。各地劳动保障部门要以招用农民工
比较集中的建筑、加工等行业为重点，会同有关部门采取有力措施推进劳动合同制度的落实，
加强对企业与农民工签订劳动合同情况的监督检查，指导、督促企业特别是建筑企业建立劳
动合同管理台帐，完善相关规章制度，严格履行劳动合同。省级劳动保障部门要会同有关行
业主管部门制定适合农民工的劳动合同范本，指导用人单位劳动合同签订工作，切实提高农
民工的劳动合同签订率。争取到今年底，建筑领域有资质劳务企业的农民工基本签订劳动合
同，其他企业农民工劳动合同签订率明显提高。
（二）大力发展和规范劳务分包企业。建设部门会同有关部门研究制定扶持和促进劳务
分包企业建立和发展的政策措施，规范建设工程分包行为和建筑企业招用农民工行为，逐步
杜绝包工头现象。对违法分包建设工程、违法招用农民工的行为，依法进行处理。
六、及时处理涉及拖欠农民工工资的劳动争议案件
（一）及时受理、快速处理涉及拖欠农民工工资的劳动争议案件。各地劳动争议仲裁机
构要严格在规定的时间内处理农民工因拖欠工资问题提起申诉的劳动争议案件。对适用简易
程序的争议，要采用简易程序处理，确保拖欠农民工工资争议案件的处理不拖拉、不延时，
并保证办案质量。要加强劳动争议调解工作，通过调解的方式及时解决纠纷。
（二）减免仲裁费用。对于提起劳动仲裁的农民工，生活困难的免交仲裁费预收款。农
民工当事人败诉的，酌情减免仲裁费。有条件的地方，要免除农民工的劳动仲裁费用。各级
劳动争议仲裁机构要积极争取地方财政加大对劳动仲裁经费的支持力度，确保劳动争议案件
处理工作的正常开展，减轻当事人特别是农民工的经济负担。
七、继续做好维护农民工劳动保障权益的普法宣传、法律服务和法律援助工作
各地区要采取灵活多样的形式，继续加强普法宣传工作，提高用人单位的法律意识和农
民工的依法维权能力。
（一）坚持输入地、输出地并重的原则，加强用人单位和农民工的法制宣传教育工作。
各地要将对用人单位和农民工的法制宣传教育工作列入重要议事日程，采取各种形式，坚持
经常性的法制宣传教育。今年第四季度在全国范围内组织开展以“改善农民进城就业环境，
维护农民工合法权益”为主题的普法宣传活动。各地区要以维护农民工工资权益为宣传重点，
通过新闻报道、政策咨询等多种方式，强化社会各方面维护农民工工资权益的意识。
（二）逐步推广农民外出务工岗前行前法制培训。选择农村劳动力输出大省进行农民外
出务工行前法制培训试点，完善包括农民工工资权益在内的培训内容，探索经济实用的培训
方式和有效扩大参培对象的途径，在总结经验的基础上逐步将农民外出务工行前法制培训向
其他地区推广。
（三）建立劳动保障权益告示牌制度。各级劳动保障行政部门会同建设等部门，要求辖
区内所有招用农民工较多的企业，尤其是建筑工地，以醒目的方式树立劳动保障权益告示牌，
将企业应与农民工签订劳动合同、农民工工资应按月发放、当地最低工资标准以及劳动保障
监察举报电话和地址等内容进行公开告示。
（四）发挥新闻媒体的宣传和监督作用。不仅要加强对守法用人单位的宣传和鼓励，对
拖欠农民工工资的用人单位，也要通过当地新闻媒体予以曝光，使违法者受到公众的谴责，
并教育和警示其他可能违反劳动保障法律法规的用人单位。
（五）做好维护农民工劳动保障权益的法律服务和法律援助工作。引导和发动法律服务
人员，积极参与建设领域纠纷当事人之间的协商、调解、诉讼活动，保证符合条件的农民工
就近快捷地申请和获得法律援助。
八、建立相关部门工作协调机制，明确工作职责
各级劳动保障、建设、公安、监察、司法、工商、工会、人民银行、银监会等部门和单
位要进一步加大协调沟通力度，完善综合治理工作机制，严厉打击拖欠农民工工资等侵害劳
动者合法权益的行为。各相关单位在职责范围内承担以下工作任务：
各级劳动保障行政部门负责牵头解决拖欠农民工工资工作，会同有关部门制定相关工作
计划和政策措施，会同有关部门对农民工工资支付进行监督管理，建立预防和解决拖欠农民
工工资的机制和制度，通过劳动保障监察执法，纠正和处理拖欠农民工工资的违法行为。
各级建设行政主管部门负责进一步规范建筑市场秩序，采取有效措施杜绝建设工程非法
转包、分包现象，大力发展劳务分包企业，建立有序流动的劳务输入输出制度，严格执行建
筑业企业市场准入和清出制度，继续完善企业资质管理办法，督促建筑企业严格执行《建设
领域农民工工资支付管理暂行办法》的有关规定，继续做好建设领域清理拖欠工程款工作，
建立预防拖欠农民工工资的长效机制。
各级监察机关按照《行政监察法》等法律法规的规定，对不认真执行国家有关清欠政策，
不认真履行职责造成严重后果的有关行政机关及其工作人员，严肃追究责任。
各级司法行政部门支持、引导法律服务和法律援助机构，为解决拖欠农民工工资问题提
供及时有效的法律服务和法律援助。负责推行法律援助制度，为符合法律援助条件的农民工
提供法律援助，依法帮助农民工解决拖欠工资问题。配合劳动保障部门指导、督促拖欠农民
工工资的用人单位与农民工签订还款协议，并由公证机关依法赋予强制执行效力，建立完善、
便捷、高效的维权机制。
各级公安部门负责协助劳动保障部门严厉查处拖欠农民工工资以及欠薪逃匿的违法行
为，及时处理因拖欠工资引发的危害社会治安的行为。
人民银行、银监会各分支机构负责督促商业银行积极配合政府有关部门探索建立工资预
留帐户等制度，不断改善金融服务。
各级工商行政管理部门负责配合劳动保障部门做好对私营企业主的宣传教育工作，加强
用人单位诚信制度建设。
各级工会负责指导、帮助企业建立和完善工会组织，逐步提高工会组织为劳动者维权的
能力。指导农民工与企业签订劳动合同，组织职工开展集体协商签订集体合同，加强对劳动
合同、集体合同履行情况的监督。
各省、自治区、直辖市劳动保障部门要根据本通知精神，会同有关部门认真研究制订2005
年本地区解决拖欠农民工工资问题的工作方案，包括工作目标、工作要求、工作措施等内容，
并确定厅、处级领导各一名作为负责人和联络员，在本通知下发后两周内报劳动保障部劳动
工资司。

劳动和社会保障部 建设部 公安部 监察部
司法部 工商行政管理总局 中国人民银行
全国总工会 中国银行业监督管理委员会
二○○五年九月二日